درخواست فسخ نکاح به دلیل فقدان وصف سلامت زوجه

رأی دادگاه بدوی تجدیدنظرخواهی اقای ع. ا. ا. د. فرزند ح. با وکالت اقای م. ع. ک. به طرفیت خانم ف. ص. د. فرزند ج. نسبت به دادنامه شماره *مورخه ۱۴۰۱/۵/۱۲ صادره شعبه *که به موجب ان راجع به خواسته فسخ نکاح با استدلال مرقوم در ان حکم به بطلان دعوی صادر شده است.که مورد مداقه این دادگاه قرار گرفت.ت. ن. خ. بوسیله وکیل خود در مهلت قانونی به رای صادره اعتراض نموده و در جریان تبادل لوایح و در پاسخ به تجدیدنظرخواهی فوق ، ت. ن. خ. مطالبی به شرح لایحه برگ ۳۹ بیان نموده است. این دادگاه با تدقیق در مطاوی پرونده و اظهارات طرفین ، به فرض اینکه توافق طرفین در مورد سلامت زوجه با عبارت یا اشاره ای بیان و اظهار وتصریح نشده باشد. ، چون مدلول و موضوع عرف به عنوان امر مانوس جامعه یا گروه خاصی به طور صریح در عقد وارد نمی شود. بلکه به صورت ضمنی در اراده ی مشترک طرف های عقد منعکس می گردد. در پاره ای موارد با اینکه در گفتگوهای طرفین نامی از وصف خاص برده نمی شود. عادات و رسوم اجتماعی چنان است.که عقد بر مبنای وجود ان وصف منعقد می شود. و سکوت طرفین به دلیل اعتقاد به ظاهر دیگری است.موضوع دیگر منحصر نبودن وصف به وصف غیر اکتسابی در خیار تخلف از وصف موضوع ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی است.با اقتباس از نظریه های شماره ۷/۴۱۲۴ مورخه ۷۶/۷/۲۱ و ۷/۳۹۰۲مورخه ۸۱/۵/۹ اداره حقوقی قوه قضاییه ، خیار تخلف از وصف موضوع ماده ۱۱۲۸ را هم ناظر به تخلف احد زوجین از اوصاف کمال ذاتی و هم ناظر به اوصاف کمال اکتسابی دانسته اند. در نظریه فقها و استفتایات شورای سابق عالی قضایی در پاورقی صفحه ۳۶۲ کتاب بررسی فقهی حقوق خانواده ( نکاح و انحلال ان ) نوشته س. م. م. د. ، در حکم به فسخ تفاوتی میان تخلف از اوصاف کمال ذاتی و تخلف ازاوصاف کمال اکتسابی قایل نشده اند از طرفی اقوی دلیل بر معیوب بودن چنین زنی این است.که هر فرد متعارفی با وجود وضعیت جسمانی ت. ن. خ. بطور معمول حاضر به ازدواج نخواهد بود. در پرونده حاضر در مذاکرات مقدماتی مبنای نکاح نه صراحتا صحبتی از شرطیت سلامت خانم از عیب معنون نشده و نه صراحتا زن به سلامت توصیف شده است.لیکن بی تردید شرط ضمنی به وصف سلامت وجود داشته است.حسب داوری عرف ، نکاح به نحو ضمنی به اتکای وجود وصف سلامت از این عیب منعقد گشته است. ( التصریح فی العرف کالتصریح فی العقد ) ، با این وصف دادگاه اعتراض ت. ن. خ. را وارد دانسته و با التفات به مراتب فوق و اینکه علیرغم ابلاغ واقعی به زوجه جهت مراجعه به پزشکی قانونی نسبت به ابلاغ مذکور بی اعتنا و اقدام ننموده است.علیهذا به استناد ماده ۳۵۸ قانون ایین دادرسی مدنی ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی ، ضمن نقض دادنامه معترض عنه حکم به فسخ نکاح زوجین فوق الذکر صادر می نماید. رای صادره ظرف مدت بیست روز پس از ابلاغ قابل فرام خواهی در دیوان محترم عالی کشور م. ب../ز رییس و مستشار شعبه * م. ع. ح. ح. ص. فهرست دادگاه بدوی نقد رأی