رای شماره ۶۶۱ مورخ ۱۴۰۱/۰۹/۱۵ هیأت تخصصی اراضی شهرسازی ، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری(موضوع شکایت و خواسته :ابطال بندهای ۸ و ۷ دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در دستگاهها و اراضی خارج از شهرها به شماره ۱۱۲۰۹۶ مورخ ۱۳۹۴/۰۸/۲۵)

شماره پــرونـــده : هـ ع/ ۹۹۰۲۴۳۲ شماره دادنامه: ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۶۰۰۰۶۶۱ تاریخ: ۱۵/۰۹/۱۴۰۱ * شاکی : آقای … *طرف شکایت : وزارت کشور *موضوع شکایت و خواسته : ابطال بندهای ۸ و ۷ دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در دستگاهها و اراضی خارج از شهرها به شماره ۱۱۲۰۹۶ مورخ ۲۵؍۸؍۱۳۹۴ * شاکی د. ب. ط. وزارت کشور به خواسته ابطال بندهای ۸ و ۷ دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در دستگاهها و اراضی خارج از شهرها به شماره ۱۱۲۰۹۶ مورخ ۲۵؍۸؍۱۳۹۴ به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر م. ب. : دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در دستگاهها و اراضی خارج از شهرها به شماره ۱۱۲۰۹۶ مورخ ۲۵؍۸؍۱۳۹۴ استانداران محترم سراسر کشور در اجرای تبصره ۲ بند ۳ <a class="artref" href="/ماده/ماده-99-a_0815110219131">ماده ۹۹ قانون شهرداری</a>، بند ۱۱ ماده ۶۹ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱۳۷۵و اصلاحات و الحاقات بعدی آن، ماده ۳ قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آنها مصوب ۱۳۸۴، آیین‌نامه اصلاحی استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهرها و محدوده روستا مصوب ۱۰؍۲؍۱۳۹۱هیات محترم وزیران و قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۲۲؍۱۲؍۱۳۷۴ و به منظور انتظام بخشیدن به فرآیند رسیدگی به تخلفات ساختمانی و جلوگیری از هرگونه ساخت و ساز غیرمجاز در خارج از حریم شهرها و محدوده روستاها، &#34;دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در روستاها و اراضی خارج از حریم شهرها&#34; جهت اجرا ابلاغ می‌گردد. عبدالرضا رحمانی فضلی-وزیر کشور ۷ - کمیسیون مکلف است در صورت عدم رعایت هر یک از شرایط و بندهای مواد آیین‌نامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهرها و محدوده روستاها مصوب ۱۰؍۲؍۱۳۹۱ هیات وزیران و در شهرهای جدید و شهرک‌های عدم رعایت کاربری، ضوابط و مقررات شهرسازی، طرح‌های تفصیلی و آماده سازی و همچنین مقررات ملی ساختمان، عدم رعایت اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی و عدم احراز مالکیت به قلع بنا و تاسیسات رای دهد، در این صورت مهلت مناسبی که بیشتر از ۲ ماه نخواهد بود توسط کمیسیون برای اجرای رای تعیین و به نحو مقتضی به ذی‌نفع ی. ن. ق. وی اعلام می‌شود. هرگاه ذینفع ی. ن. ق. وی در مهلت مقرر اقدام به قلع بنا ننماید، مرجع صدور پروانه با همکاری نیروی انتظامی موظف به اجرای رای قلع بنا م. ب.. ۸-چنانچه در بنای احداث شده توسط ذی‌نفع یا نماینده قانونی،کاربری ملک و کلیه اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی و سایر مقررات از جمله مواد آیین‌نامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهرها و محدوده روستاها مصوب ۱۰؍۲؍۱۳۹۱ هیات وزیران رعایت شده باشد، کمیسیون پس از اخذ تاییدیه نظام مهندسی ساختمان در خصوص استحکام بنا، می‌تواند نسبت به جریمه معادل ۵۰ تا ۷۰ درصد قیمت روز اعیانی اقدام نماید. ملاک موظف است حداکثر ظرف ۲ ماه نسبت به پرداخت جریمه اقدام نماید. درصورتی‌که به ذی‌نفع ی. ن. ق. در مهلت مقرر از پرداخت جریمه خودداری نماید، مرجع صدور پروانه مکلف است مجدداً پرونده ملک را به کمیسیون ارجاع و تقاضای رای تخریب نماید . *دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : در جهت اعتراض به دستورالعمل «نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در روستاها و اراضی خارج از حریم شهرها» وزارت کشور به شماره ۱۱۲۰۹۶ مورخ ۲۵؍۸؍۱۳۹۴ رای در اجرای تبصره ۲ ذیل بند ۳ الحاقی به <a class="artref" href="/ماده/ماده-99-a_0815110219131">ماده ۹۹ قانون شهرداری‌ها</a> مورخ ۳؍۸؍۱۳۹۹ به استحضار عالی می‌رساند : الف) اعتراض به محاسبه جریمه به نرخ روز: بند ۸ دستورالعمل در مورد نحوه محاسبه جریمه برخلاف مقررات بیان می‌دارد: چنانچه در بنای احداث شده توسط ذی‌نفع یا نماینده قانونی،کاربری ملک و کلیه اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی و سایر مقررات از جمله مواد آیین‌نامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهرها و محدوده روستاها مصوبه ۱۰؍۲؍۱۳۹۱ هیات وزیران رعایت شده باشد،کمیسیون پس از اخذ تاییدیه نظام مهندسی ساختمان در خصوص استحکام بنا، می‌تواند نسبت به جریمه معادل ۵۰ تا ۷۰ درصد قیمت روز اعیانی اقدام نماید. موقعیت با نص تبصره ۲ ه بند ۳ <a class="artref" href="/ماده/ماده-99-a_0815110219131">ماده ۹۹ قانون شهرداری</a>: تبصره ۲ بند ۳ <a class="artref" href="/ماده/ماده-99-a_0815110219131">ماده ۹۹ قانون شهرداری</a> بیان می‌دارد: «کمیسیون حسب مورد نسبت به صدور رای جریمه معادل ۵۰%تا ۷۰ درصد قیمت روز اعیانی تکمیل شده اقدام خواهد نمود. مراجع ذی‌ربط موظفند برای ساختمان‌هایی که طبق مقررات این قانون و نظر کمیسیون برای آنها جریمه تعیین و پرداخت گردیده در صورت درخواست صاحبان آنها برابر مقررات گواهی پایان کار صادر نمایند.» چنان که ملاحظه می‌گردد به قانون، میزان جریمه عبارت است از : -۵۰ تا ۷۰ درصد -قیمت روز اعیانی تکمیل شده این در حالی است که دستورالعمل با تخلفات ساختمانی در روستاها قیمت روز اعیانی را ملاک جریمه قرار داده است که این امر به دلایل ذیل بر خلاف قانون م. ب.: ۱-قید «تکمیل شده» در کنار عبارت «قیمت روز اعیانی» در متن تبصره ۲ بند ۳ <a class="artref" href="/ماده/ماده-99-a_0815110219131">ماده ۹۹ قانون شهرداری</a> و قاعده «التاسیس اولی من التاکید» و «اذا اجتمعا افترقا» و عبث نبودن بار معنایی عبارات در اصول تفسیر قوانین-به عبارت اخری قانون‌گذار در آوردن عبارت تکمیل شده در کنار قیمت روز اعیانی کار عبث نمی‌کند. - لذا قیمت روز اعیانی تکمیل شده متفاوت از قیمت روز اعیانی است و وفق قواعد کلی جریمه باید براساس«قیمت روز وقوع تخلف ساخت» انجام می‌گیرد. ۲-عدم ترجیح بلا مرجح جریمه ی تخلفات ساختمانی در روستاها و خارج از حریم شهرها با جریمه های کمیسیون ماده ۱۰۰ (ملاک و مناط گیری در قیاس مستنبط العله از آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری دال بر لزوم محاسبه جریمه به سال وقوع تخلف) و عدم خصوصیت جریمه های تخلفات ساختمانی در محدوده و حریم شهر نسبت به روستا ملاک گیری از نحوه محاسبه جریمه های کمیسیون ماده ۱۰۰: در برخی موارد اعضای کمیسیون ماده ۱۰۰ جریمه بنای تخلفات ساختمانی را ب. ا. ت. هنگام صدور رای محاسبه می‌نمودند و با قیاس اینکه در حقوق مدنی جبران خسارت وارده بر اساس قیمت یوم الاداء است و جریمه تخلفات ساختمانی نیز ب. ا. ت. روز یا آخرین تعرفه ماخوذه شهرداری مورد ملاک قرار گیرد و این موضوع اختلافی بود که نهایتاً با آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری به عنوان فصل‌الخطاب موضوع تعیین تکلیف شد. با رای وحدت رویه شماره ۴۲- ۲۵؍۲؍۷۸ هیات عمومی دیوان عدالت اداری باب اختلاف بسته شد و زمان وقوع تخلف ملاک عمل قرار گرفت: «رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری شماره ۴۲: با عنایت به <a class="artref" href="/ماده/ماده-100-a_0815110219137">ماده ۱۰۰ قانون شهرداری</a> و تبصره های آن و اصول و قواعد حاکم بر کیفیت رسیدگی به ادعای تخلفات ساختمانی در کمیسیون های بدوی و تجدیدنظر <a class="artref" href="/ماده/ماده-100-a_0815110219137">ماده ۱۰۰ قانون شهرداری</a> دادنامه شماره ۳۷۳ مورخ ۳۱؍۴؍۱۳۷۶ شعبه نوزدهم دیوان، در پرونده کلاسه ۱۲۴۳؍۷۵ مبنی بر لزوم رسیدگی و تحقیق پیرامون محل و موقعیت ملک از حیث احراز وقوع آن در داخل یا خارج از محدوده شهر و تشخیص قدمت ساختمان و تعیین جریمه بر مبنای ارزش معاملاتی زمان وقوع تخلف، موافق اصول و موازین قانونی تشخیص داده می شود.» همچنین در رابطه رای شماره ۲۱۰ مورخ ۲؍۴؍۱۳۸۷ هیات عمومی دیوان عدالت اداری مقرر داشته که اصول مسلم حقوقی مفید لزوم تعیین جریمه تخلفات ساختمانی به ماخذ از ارزش معاملاتی در تاریخ وقوع تخلف است که تحقق آن از طریق بررسی اسناد و مدارک معتبر و در صورت لزوم جلب نظر کارشناس و متخصص در زمینه قدمت ساختمان و تاریخ وقوع تخلف میسور است. در هر حال آرای صادره کمیسیون ماده ۱۰۰ باید علاوه بر تعیین دقیق ضرایب اعمال شده برای ضمانت اجرای جریمه باید ارزش معاملاتی برای هر متر مربع ذکر گردد و تعیین جریمه به صورت کلی بدون تعیین موارد فوق صحیح نیست. عدم تعیین ارزش معاملاتی مصوب برای هر متر مربع در سال وقوع تخلف و تعیین کلی میزان جریمه از موجبات نقض رای کمیسیون ماده ۱۰۰ م. ب.. ماخذ تعیین ارزش معاملاتی برای برآورد جریمه متخلف، زمان احداث ساختمان و وقوع تخلف است و اگر در موقع وقوع تخلف اقدام نشده است و بر اثر تورم ارزش معاملاتی افزایش یافته است، نباید افزایش بعدی را ملاک قرار داد. (نظریه مشورتی۳۳۲۷ مورخ ۱۵؍۱۱؍۱۳۷۷) جریمه های مقرر در <a class="artref" href="/ماده/ماده-100-a_0815110219137">ماده ۱۰۰ قانون شهرداری</a> در زمان تخلف محاسبه می‌گردد زیرا تاخیر در وصول جریمه تخلف به فعل شهرداری است و افزایش یافته است، نباید افزایش بعدی را ملاک قرار داد. (نظریه مشورتی ۳۳۲۷ مورخ ۱۵؍۱۱؍۱۳۷۷) جریمه های مقرر در ماده صد قانون شهرداری در زمان تخلف محاسبه می گردد زیرا تاخیر در وصول جریمه تخلف به فعل شهرداری است و افزایش جریمه نباید به ملاک تحمیل شود. {نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه به شماره ۲۹۲۵ به تاریخ ۱۷ مرداد ۱۳۸۹} ۳- نظریه های مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه من جمله موارد زیر لزوم محاسبه جریمه به تاریخ وقوع تخلف را بیان داشته اند: - نظریه های مشورتی شماره ۵۲۹۹؍۷ مورخ ۵؍۷؍۱۳۸۲ - نظریه شماره ۲۹۵۴؍۷ مورخ ۱۷؍۵؍۱۳۸۸ - نظریه شماره ۳۵۶۷؍۷ مورخ ۲۳؍۵؍۱۳۷۶ - نظریه شماره ۳۳۲۷؍۷ مورخ ۱۵؍۱۱؍۱۳۷۷ ۴-قاعده حاکم بر صدور حکم جریمه به سال وقوع تخلف ۵-جریان اصل برایت در اقل و اکثر استقلالی هنگام شک و دوران میان اقل و اکثر«قیمت روز زمان ساخت» و«قیمت روز اعیانی » ۶-اکتفا به قدر متیقن و اصل عدم زیاده: اصل عدم زیاده اقتضای محاسبه جریمه به زمان وقوع تخلف و با قیمت پایین‌تر را دارد. ۷-اصل احترام به اموال اشخاص و عدم تعرض به اموال در موارد مشکوک مقرر در اصل ۲۲ قانون اساسی و لزوم نص صریح برای اخذ وجوه از مردم در ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت سال ۱۳۸۰ و تبصره ۳ ماده ۶۲ قانون برنامه پنج‌ساله پنجم توسعه مصوب ۱۳۸۹ که بر اساس آن اخذ هرگونه وجه،کالا و خدمات از سوی دستگاه های اجرایی به تجویز نص صریح قانون‌گذار منوط شده است. همچنین به موجب ماده ۶۰ قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ۲ مصوب ۱۳۹۳- متن زیر به عنوان یک تبصره به ماده ۷۱ مکرر قانون محاسبات عمومی کشور الحاق می‌شود: «تبصره-دریافت و پرداخت هر گونه وجهی تحت هر عنوان توسط دستگاه های اجرایی موضوع ماده ۵ قانون مدیریت خدمات کشوری و ماده (۵) قانون محاسبات عمومی باید در چارچوب قوانین موضوعه کشور باشد و هرگونه دریافت و پرداخت برخلاف مفاد این ماده در حکم تصرف غیر قانونی در اموال دولتی است.کلیه مسیولان و مقامات ذی‌ربط، مدیران، ذی‌حسابان و مدیران مالی حسب مورد مسیول اجرای این حکم می‌باشند.»، همگی اقتضا و دلالت بر این دارد که باید جریمه های مقرر به موجب کمیسیون ماده ۹۹ نیز به سال وقوع تخلف مورد محاسبه قرار گیرد نه به نرخ روز. ۸-فتوای مقام معظم رهبری در تاریخ ۹؍۳؍۱۳۷۲ بر این حکم دلالت دارد. بر این اساس مطالب معنونه استدعای ابطال صدر بند ۸ دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در روستاها را دارم. علاوه بر مطالب معنونه ادعای خلاف شرع بودن صدر بند ۸ مقرره فوق را به دلیل مخلافت با فتوای مقام معظم رهبری در تاریخ ۹؍۳؍۱۳۷۲ در مورد محاسبه جریمه در تخلفات ساختمانی به سال وقوع تخلف را دارم. ب) ضمانت اجرای تخریب در صورت عدم پرداخت جریمه خارج از صلاحیت وزارت کشور در تصویب دستورالعمل م. ب.. قسمت اخیر بند ۸ دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در روستاها و اراضی خارج از حریم شهرها مقرر داشته: «... ملاک موظف است حداکثر ظرف ۲ ماه نسبت به پرداخت جریمه اقدام نماید. درصورتی‌که به ذی‌نفع ی. ن. ق. در مهلت مقرر از پرداخت جریمه خودداری نماید، مرجع صدور پروانه مکلف است مجدداً پرونده ی ملک را به کمیسیون ارجاع و تقاضای رای تخریب نماید . ب. ت. ب. تبصره ۲ ماده واحده قانون الحاق ۱ بند و ۳ تبصره به <a class="artref" href="/ماده/ماده-99-a_0815110219131">ماده ۹۹ قانون شهرداری</a> مصوب ۱۳۷۲ کمیسیون درباره ساخت و سازهای غیرمجاز در خارج از حریم مصوب شهرها حق صدور رای بر قلع بنا و جریمه را دارد و در صورتی که جریمه از طرف م. ع. پرداخت نشود، شهرداری نمی‌تواند با طرح مجدد پرونده در کمیسیون درخواست تخریب و قلع بنا نماید زیرا این ضمانت اجرا برخلاف ضمانت اجرایی مندرج در تبصره های ۲ و ۳ <a class="artref" href="/ماده/ماده-100-a_0815110219137">ماده ۱۰۰ قانون شهرداری</a> منصوص نیست و تعرض به مال اشخاص بر اساس اصل ۲۲ قانون اساسی نیاز به نص صریح قانون‌گذار دارد. ب. ت. ب. استثنایی بودن صلاحیت کمیسیون ماده ۹۹ و نیاز به تصریح برای ایجاد صلاحیت ثانویه برای کمیسیون جهت رسیدگی مجدد در صورت عدم پرداخت جریمه ، صلاحیت کمیسیون ماده ۹۹ برای صدور رای تخریب در صورت عدم پرداخت جریمه موجه نمی‌باشد. بر این اساس مطالب معنونه استدعای ابطال قسمت اخیر بند ۸ دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در روستاها را دارم. ج ) الزام کمیسیون ماده ۹۹ به اتخاذ تصمیم انحصاری در مورد ضمانت اجرایی تخریب خارج از صلاحیت وزارت کشور است: قانون‌گذار در تبصره ۲ بند ۳ <a class="artref" href="/ماده/ماده-99-a_0815110219131">ماده ۹۹ قانون شهرداری</a> بیان می‌دارد: « کمیسیون حسب مورد ب. ت. ب. طرح جامع نسبت به صدور رای تخریب یا جریمه اقدام خواهد نمود...» از این موضوع تخییر استنباط می‌گردد نه اینکه اعضای کمیسیون ماده ۹۹ مکلف به اتخاذ یک ضمانت اجرای آن هم تخریب باشند: بند۷ دستورالعمل مقرر می‌دارد : کمیسیون مکلف است در صورت عدم رعایت هر یک از شرایط و بندهای مواد آیین‌نامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهرها و محدوده روستاها مصوب ۱۰؍۱۲؍۱۳۹۱ هیات وزیران و در شهرهای جدید و شهرک‌های عدم رعایت کاربری، ضوابط و مقررات شهرسازی، طرح‌های تفصیلی و آماده سازی و همچنین مقررات مالی ساختمان، عدم رعایت اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی و عدم احراز مالکیت، به قلع بنا و تاسیسات رای دهد.. . اول اینکه دستورالعمل حق تبدیل امر تخییری به تکلیفی و الزام کمیسیون ماده ۹۹ به اتخاذ تصمیم انحصاری در مورد ضمانت اجرایی تخریب را ندارد. دوم اینکه کمیسیون حق دخالت نسبت به موضوع احراز و عدم احراز مالکیت را که امری ترافعی است ندارد و فقط نسبت به تخلفات ساخت رسیدگی می‌نماید در همین رابطه بند ۱۰ دستورالعمل بیان داشته «تشکیل پرونده و صدور رای در ساختمان‌های احداث شده در اراضی فاقد سند مالکیت، توسط کمیسیون دال بر مالکیت فرد متخلف نبوده و تنها به منظور رسیدگی به ساخت و ساز غیرمجاز و تعیین تکلیف تخلفات ساختمانی م. ب..» سوم اینکه عدم رعایت کاربری لزوماً نباید منجر به حکم تخریب اعیاد باشد زیرا حکم کمیسیون ماده ۹۹ در مورد تغییر نحوه بهره برداری اعیانی متفاوت از تغییر کاربری که مختص عرصه م. ب. هست در همین رابطه تبصره بند ۱۳ دستور العمل بیان داشته «گواهی عدم خلاف یا پایان کار صرفاً برای اعیانی بنای مذکور با حفظ کاربری زمین صادر می‌شود. بدیهی است در صورتی که ملاک قصد توسعه و نوسازی داشته باشد، باید مراحل قانونی تغییر کاربری را رعایت نماید.» علاوه بر تبصره ۵ <a class="artref" href="/ماده/ماده-100-a_0815110219137">ماده ۱۰۰ قانون شهرداری</a> که دال بر امکان حکم به ابقای بنا در تغییر نحوه استفاده پارکینگ است که به طریق اولی در سایر اعیانی‌ها این امکان تغییر نحوه استفاده جریان دارد ؛آرای ذیل از هیات عمومی دیوان عدالت اداری دلالت بر این موضوع دارد که کمیسیون ماده ۱۰۰ {به قیاس مستنبط العله کمیسیون ماده ۹۹) صلاحیت تصمیم‌گیری در خصوص تغییر نحوه استفاده از اعیانی را دارد و می‌تواند حکم به ابقای آن بدهد: {باید توجه داشت که «تغییر کاربری عرصه» با «تغییر کاربری اعیان یا تبدیل کاربری » خلط نگردد.کمیسیون ماده ۱۰۰ و ۹۹ صلاحیت نظر و حکم به ابقای بنا در تبدیل کاربری که مربوط به اعیان است را دارد و این امر ملازمه ای با تغییر کاربری عرصه ندارد.} تفاوت‌های حکم کمیسیون ماده ۹۹ و ۱۰۰ و عدم تداخل آن با صلاحیت برای تغییر کاربری عرصه، در ۲ زمینه است و به دلیل همین تفاوت‌هاست که در تبصره ۵ <a class="artref" href="/ماده/ماده-100-a_0815110219137">ماده ۱۰۰ قانون شهرداری</a> و در آرای متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری امکان حکم به ابقای تبدیل کاربری داده شده است: ۱) تفاوت در ایجاد حق مکتسب (رای کمیسیون ماده ۱۰۰ ماده ۹۹ ایجاد حق مکتسب نمی‌کند بر خلاف تصمیم کمیسیون ماده ۵ شورای عالی معماری و شهرسازی و مراجع مربوط به تغییر کاربری)؛ ۲)تفاوت در زمان ابقا (رای کمیسیون ماده ۱۰۰ و ماده ۹۹ مربوط به زمان ابقای اعیانی است به همین دلیل به آن تبدیل کاربری گویند و تصمیم کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی و معماری و سایر مراجع ذی‌صلاح مربوط به عرصه است و با از بین رفتن اعیانی همچنان باقی است و از بین نمی‌رود.) در خصوص صلاحیت کمیسیون ماده ۱۰۰ در حکم به ابقای بنا در صورت تغییر بهره برداری و به عبارت دقیق‌تر تبدیل کاربری آرای ذیل از هیات عمومی دیوان عدالت اداری دلالت بر این موضوع در کمیسیون ماده ۱۰۰ صلاحیت تصمیم‌گیری در خصوص تغییر نحوه استفاده را دارد و می‌تواند حکم به ابقای آن بدهد: - رای هیات عمومی به شماره ۱۲۷۴ مورخ ۲؍۵؍۱۳۹۷ - دادنامه شماره ۱۵۸۵ مورخ ۲۴ مهر ۱۳۹۷ - رای شماره ۱۸۴۷ مورخ ۲۰ آذر ۱۳۹۷ هیات عمومی دیوان عدالت اداری آرای مذکور دلالت صریح بر امکان حکم ابقا تبدیل کاربری واقعه از سوی کمیسیون ماده ۱۰۰ دارد. وقتی برای تغییر نحوه استفاده فضای پارکینگ در نص صریح تبصره ۵ <a class="artref" href="/ماده/ماده-100-a_0815110219137">ماده ۱۰۰ قانون شهرداری</a> پیش‌بینی ضمانت اجرای جریمه شده است به طریق اولی در مانحن‌فیه در بخش تبدیل کاربری کمیسیون ماده ۹۹ می‌تواند حکم ابقا تغییر صورت گرفته نماید نه اینکه لزوماً ضمانت اجرای انحصاری اعاده باشد. بر این اساس مطالب معنونه استدعای ابطال بند ۷ دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در روستاها را دارم. *خلاصه مدافعات طرف شکایت : پاسخی واصل نشده است. * در خصوص ادعای مغایرت مصوبه با شرع ، قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۳۱۰۸۲؍۱۰۲ مورخ ۹؍۳؍۱۴۰۱ اعلام کرده است که : «در صورتی که جریمه در نظر گرفته شده ب. ت. ب. لزوم بازدارندگی آن، باز هم اجحاف آمیز باشد، خلاف شرع شناخته شد. تشخیص صلاحیت مرجع وضع مصوبه مورد شکایت و مطابقت آن با قانون، بر عهده دیوان محترم عدالت اداری است.» پرونده شماره هـ ع؍۹۹۰۲۴۳۲ مبنی بر درخواست ابطال بندهای ۷ و ۸ دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در روستاها و اراضی خارج از حریم شهرها (ابلاغی به شماره ۱۱۲۰۹۶ مورخ ۲۵؍۸؍۱۳۹۴ وزارت کشور)، در جلسه مورخ ۲۹؍۸؍۱۴۰۱ هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرار گرفت که اعضا از جهت قانونی اظهار نظر کرده و از جهت شرعی به شرح ذیل اقدام به صدور رای نمودند: رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست ن. ب. ا. شورای نگهبان به موجب نظریه شماره ۳۱۰۸۲؍۱۰۲ (مورخ ۹؍۳؍۱۴۰۱) در خصوص بند ۸ دستورالعمل مورد شکایت بیان داشته «در صورتی که جریمه در نظر گرفته شده ب. ت. ب. لزوم بازدارندگی آن، باز هم اجحاف آمیز باشد، خلاف شرع شناخته شد. تشخیص صلاحیت مرجع وضع مصوبه مورد شکایت و مطابقت آن با قانون، بر عهده دیوان محترم عدالت اداری است»، علیهذا ب. ت. ب. اینکه جریمه بر اساس قانون تعیین شده و تضییع حقوق اشخاص صورت نگرفته است، به اتفاق آرای اعضای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست، طبق ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب ۱۳۹۲) و در تبعیت از نظریه شورای نگهبان، مغایر با شرع و قابل ابطال تشخیص داده نمیشود. این رای به موجب ماده ۳۳ آیین‌نامه اداره جلسات هیات عمومی و هیات‌های تخصصی دیوان عدالت اداری (مصوب ۱۳۹۳)، مشمول اعتراض موضوع بند «ب» ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب ۱۳۹۲) نخواهد گردید. سعید کریمی رییس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری text = matn.replace(regex, &#39;$1&#39;); $(&#39;#Div_1&#39;).html(text); if (parseInt(navigator.appVersion) $(&#34;a[name=copy_pre]&#34;).click(function () { range.selectNodeContents(el); sel.removeAllRanges(); sel.addRange(range); showNotification1(); }.box.comment-form .form-group { }fieldset { }.btncss{ رای شماره 661 مورخ 1401/09/15 هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری موضوع این شکایت، ابطال بندهای 7 و 8 دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در دستگاه‌ها و اراضی خارج از شهرها به شماره 112096 مورخ 1394/8/25 است. شاکی درخواست ابطال این بندها را به دلیل مغایرت آنها با قوانین و مقررات مربوطه، به ویژه تبصره 2 بند 3 <a class="artref" href="/ماده/ماده-99-a_0815110219131">ماده 99 قانون شهرداری</a> و عدم رعایت اصول حقوقی در محاسبه جریمه و ضمانت اجرایی تخریب، مطرح کرده است. شاکی استدلال می‌کند که محاسبه جریمه باید بر اساس قیمت روز اعیانی تکمیل شده و زمان وقوع تخلف انجام شود و نه به نرخ روز. همچنین، او اعلام کرده که صلاحیت کمیسیون ماده 99 در صدور رای تخریب در صورت عدم پرداخت جریمه، خارج از اختیارات وزارت کشور است. در پاسخ به این شکایت، هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری با استناد به نظریه شورای نگهبان، اعلام کرد که جریمه‌ها بر اساس قانون تعیین شده و تضییع حقوق اشخاص صورت نگرفته است. بنابراین، بندهای مورد شکایت مغایر با شرع و قانون تشخیص داده نشدند و تصمیم به عدم ابطال آنها اتخاذ گردید. این رای بر اساس ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری صادر شده است. شماره پرونده: ه- ع/ 9902432 شماره دادنامه: 140109970906000661 تاریخ: 15/09/1401 شاکی: آقای … شکایت: وزارت کشور 8-چنانچه در بنای احداث شده توسط ذی‌نفع یا نماینده قانونی،کاربری ملک و کلیه اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی و سایر مقررات از جمله مواد آیین‌نامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهرها و محدوده روستاها مصوب 10؍2؍1391 هیات وزیران رعایت شده باشد، کمیسیون پس از اخذ تاییدیه نظام مهندسی ساختمان در خصوص استحکام بنا، می‌تواند نسبت به جریمه معادل 50 تا 70 درصد قیمت روز اعیانی اقدام نماید. مالک موظف است حداکثر ظرف 2 ماه نسبت به پرداخت جریمه اقدام نماید. در صورتی که به ذی‌نفع ی. ن. ق. در مهلت مقرر از پرداخت جریمه خودداری نماید، مرجع صدور پروانه مکلف است مجدداً پرونده ملک را به کمیسیون ارجاع و تقاضای رای تخریب نماید. 1-قید «تکمیل شده» در کنار عبارت «قیمت روز اعیانی» در متن تبصره 2 بند 3 <a class="artref" href="/ماده/ماده-99-a_0815110219131">ماده 99 قانون شهرداری</a> و قاعده «التاسیس اولی من التاکید» و «إذا اجتمعا افترقا» و عبث نبودن بار معنایی عبارات در اصول تفسیر قوانینبه عبارت اخری قانون‌گذار در آوردن عبارت تکمیل شده در کنار قیمت روز اعیانی کار عبث نمی‌کند. در هر حال آرای صادره کمیسیون ماده 100 باید علاوه بر تعیین دقیق ضرایب اعمال شده برای ضمانت اجرای جریمه باید ارزش معاملاتی برای هر متر مربع ذکر گردد و تعیین جریمه به صورت کلی بدون تعیین موارد فوق صحیح نیست. عدم تعیین ارزش معاملاتی مصوب برای هر متر مربع در سال وقوع تخلف و تعیین کلی میزان جریمه از موجبات نقض رای کمیسیون ماده 100 م. ب.. ماخذ تعیین ارزش معاملاتی برای برآورد جریمه متخلف، زمان احداث ساختمان و وقوع تخلف است و اگر در موقع وقوع تخلف اقدام نشده است و بر اثر تورم ارزش معاملاتی افزایش یافته است، نباید افزایش بعدی را ملاک قرار داد. (نظریه مشورتی3327 مورخ 15؍11؍1377) جریمه های مقرر در <a class="artref" href="/ماده/ماده-100-a_0815110219137">ماده 100 قانون شهرداری</a> در زمان تخلف محاسبه می‌گردد زیرا تاخیر در وصول جریمه تخلف به فعل شهرداری است و افزایش یافته است، نباید افزایش بعدی را ملاک قرار داد. (نظریه مشورتی 3327 مورخ 15؍11؍1377) جریمه های مقرر در ماده صد قانون شهرداری در زمان تخلف محاسبه می‌گردد زیرا تاخیر در وصول جریمه تخلف به فعل شهرداری است و افزایش جریمه نباید به مالک تحمیل شود. {نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه به شماره 2925 به تاریخ 17 مرداد 1389} 5-جریان اصل برائت در اقل و اکثر استقلالی هنگام شک و دوران میان اقل و اکثر«قیمت روز زمان ساخت» و«قیمت روز اعیانی » 6-اکتفا به قدر متیقن و اصل عدم زیاده: اصل عدم زیاده اقتضای محاسبه جریمه به زمان وقوع تخلف و با قیمت پآیین‌تر را دارد. 7-اصل احترام به اموال اشخاص و عدم تعرض به اموال در موارد مشکوک مقرر در اصل 22 قانون اساسی و لزوم نص صریح برای اخذ وجوه از مردم در ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت سال 1380 و تبصره 3 ماده 62 قانون برنامه پنج‌ساله پنجم توسعه مصوب 1389 که بر اساس آن اخذ هرگونه وجه،کالا و خدمات از سوی دستگاه های اجرایی به تجویز نص صریح قانون‌گذار منوط شده است. همچنین به موجب ماده 60 قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت 2 مصوب 1393- متن زیر به عنوان یک تبصره به ماده 71 مکرر قانون محاسبات عمومی کشور الحاق می‌شود: «تبصرهدریافت و پرداخت هر گونه وجهی تحت هر عنوان توسط دستگاه های اجرایی موضوع ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری و ماده (5) قانون محاسبات عمومی باید در چارچوب قوانین موضوعه کشور باشد و هرگونه دریافت و پرداخت برخلاف مفاد این ماده در حکم تصرف غیر قانونی در اموال دولتی است.کلیه مسئولان و مقامات ذی‌ربط، مدیران، ذی‌حسابان و مدیران مالی حسب مورد مسئول اجرای این حکم می‌باشند.»، همگی اقتضا و دلالت بر این دارد که باید جریمه های مقرر به موجب کمیسیون ماده 99 نیز به سال وقوع تخلف مورد محاسبه قرار گیرد نه به نرخ روز. علاوه بر مطالب معنونه ادعای خلاف شرع بودن صدر بند 8 مقرره فوق را به دلیل مخالفت با فتوای مقام معظم رهبری در تاریخ 9؍3؍1372 در مورد محاسبه جریمه در تخلفات ساختمانی به سال وقوع تخلف را دارم. قسمت اخیر بند 8 دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در روستاها و اراضی خارج از حریم شهرها مقرر داشته: «... مالک موظف است حداکثر ظرف 2 ماه نسبت به پرداخت جریمه اقدام نماید. در صورتی که به ذی‌نفع ی. ن. ق. در مهلت مقرر از پرداخت جریمه خودداری نماید، مرجع صدور پروانه مکلف است مجدداً پرونده ی ملک را به کمیسیون ارجاع و تقاضای رای تخریب نماید. سوم اینکه عدم رعایت کاربری لزوماً نباید منجر به حکم تخریب اعیاد باشد زیرا حکم کمیسیون ماده 99 در مورد تغییر نحوه بهره برداری اعیانی متفاوت از تغییر کاربری که مختص عرصه م. ب. هست در همین رابطه تبصره بند 13 دستور العمل بیان داشته «گواهی عدم خلاف یا پایان کار صرفاً برای اعیانی بنای مذکور با حفظ کاربری زمین صادر می‌شود. بدیهی است در صورتی که مالک قصد توسعه و نوسازی داشته باشد، باید مراحل قانونی تغییر کاربری را رعایت نماید.» در خصوص ادعای مغایرت مصوبه با شرع، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 31082؍102 مورخ 9؍3؍1401 اعلام کرده است که: پرونده شماره ه- ع؍9902432 مبنی بر درخواست ابطال بندهای 7 و 8 دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در روستاها و اراضی خارج از حریم شهرها (ابلاغی به شماره 112096 مورخ 25؍8؍1394 وزارت کشور)، در جلسه مورخ 29؍8؍1401 هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرار گرفت که اعضا از جهت قانونی اظهار نظر کرده و از جهت شرعی به شرح ذیل اقدام به صدور رای نمودند: رئیس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست