رای شماره ۸۹ مورخ ۱۳۹۸/۰۳/۰۸ هیأت تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری آب های جاری در رودها و انهار طبیعی و دره‌ها و هر مسیر طبیعی ‌دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی، سیلابها و فاضلابها و زه‌آبها و دریاچه‌ها و مرداب ها و برکه‌های طبیعی و چشمه‌‌سارها و آبهای معدنی و منابع آبهای زیرزمینی از مشترکات بو

هیات تخصصی اداری و امور عمومی شماره پــرونـــده : هـ ع/ ۹۴/۴۸۷ شماره دادنامه: ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۶۰۱۰۰۸۹ تاریخ: ۸/۳/۹۸ شـاکــی : آقای … به وکالت از موسسه نظام صنفی کشاورزی استان اصفهان، کانون هماهنگی و حمایتی تشکلهای کشاورزی استان اصفهان، انجمن خبرگان کشاورزی شهرستان اصفهان و کانون خبرگان کشاورزی استان اصفهان طرف شکایت : وزارت نیرو، معاونت وزارت نیرو در امور آب مـوضـوع شکایت و خـواستـه : ابطال بخشنامه شماره ۱۰۰/۱۲۷۶ مورخ ۱۳۶۸/۱۲/۲۶، بخشنامه شماره ۱۰۰/۳۱/۵۲۵۳۵ مورخ ۱۳۷۹/۸/۲۳ و دستورالعمل مورخ ۱۳۷۹/۱۱/۱۳ وزارت نیرو، نامه شماره ۱۰۳۵۵ مورخ ۱۳۸۳/۱/۱۸ وزارت صنایع و معادن، نامه شماره ۱۰۰/۱۴۸۱۷ مورخ ۱۳۸۳/۴/۳ شرکت مدیریت منابع آب ایران، مصوبه هفتاد و ششمین جلسه کمیسیون تخصیص آب و هرگونه تصمیمات مغایر با حقوق حقابه‌داران و کلّیه مجوزهای برداشت آب در مسیر رودخانه زاینده‌ رود ب. غ. از حقابه‌داران دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت : ۱. مقررات مورد شکایت از جهت تضییع حقوق کشاورزان و شهروندان استان اصفهان نسبت به منابع آبی زاینده رود در تعارض با موازین شرعی و از جمله آیه شریفه «یا اَیُّهَاالَّذِینَ آمَنُوا لاتَاْکُلُوا اَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بالْباطِلِ»، حدیث «کُلُّ الْمُسْلِمِ عَلَی الْمُسْلِمِ حَرَامٌ دَمُهُ و مَالُهُ و عِرْضُهُ» و قاعده لزوم حفظ نظم و اماره ید می‌باشند. همچنین براساس استفتاء از مقام معظم رهبری «مدظله‌العالی»، «میزان در اینگونه امور قوانین و مقررات جمهوری اسلامی ایران م. ب. و باید طبق آن عمل شود» که ب. ت. ب. مغایرت مقررات مورد شکایت با موازین قانونی به شرح آتی، این مقررات با موازین شرعی نیز مغایر بوده و مخلاف با نظرات فقهای شیعه از جمله مرحوم میرزای قمی و نظریات فقهای شورای نگهبان درخصوص طرح قانونی توزیع عادلانه آب می‌باشند. ۲. مصوبات و دستورالعملهای مورد شکایت وزارت نیرو، از جهت نقض تکالیف دولت و حقوق شهروندان مغایر با بندهای ۹ تا ۱۴ اصل ۳ و همچنین اصول ۴، ۲۰، ۲۲، ۴۳، ۴۶ و ۴۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران م. ب.. به علاوه باید توجه داشت که اجرای اصل ۴۵ قانون اساسی محصور و محدود به تعریف قوانین عادی است و توجه به مفاد سایر اصول قانون اساسی و قوانین و مقررت عادی، مانع از مصادره به مطلوب و تفسیر به رای طرف شکایت با استناد به اصل ۴۵ قانون اساسی خواهد بود. ۳. در ماده ۳ قانون آب و نحوه ملّی شدن آن، مواد ۲، ۱۸، ۱۹، ۲۰، ۲۱، ۳۳، ۳۶، ۴۳، ۴۴ و ۴۵ قانون توزیع عادلانه آب، ماده واحده قانون تشویق سرمایه‌گذاری در طرح‌های آب کشور و ماده واحده قانون تبدیل ادارات کل امور آب استانها به شرکتهای آب منطقه‌ای استانها، به لزوم رعایت حقوق حقابه‌داران و جبران خسارات وارده به آنها تصریح شده است. با این حال، مقررات مورد شکایت بدون توجه به حقوق حقابه‌داران، زمینه‌ساز تضییع این حقوق با انتقال آب زاینده رود به استان یزد شده‌اند. همچنین مواد ۲، ۱۸، ۲۴، ۳۳، ۴۴ و ۴۵ قانون توزیع عادلانه آب و قانون تشویق سرمایه‌گذاری در طرح‌های آبی کشور و قانون تبدیل ادارات کل آب استانها به شرکتهای آب منطقه‌ای استانها، مخصص حکم مقرر در ماده ۱ قانون توزیع عادلانه آب می‌باشند. زیرا براساس موازین قانونی فوق، حقابه برداشت شده باید به مالکین مسترد شود و تعرض به آن جرم است و دولت قبل از احداث سد باید حقابه‌های مالکان را محاسبه و بعد از احداث سد به همان میزان آب در اختیار آنها بگذارد. به علاوه، خسارت وارده به حقابه‌داران باید جبران شود و دخالت دولت در امور آب صرفاً محدود به آبهای عمومی و بلااستفاده و آبهایی است که با سرمایه‌گذاری دولت تولید شده است. بنابراین با وجود مواد قانونی یادشده، استناد به ماده ۱ قانون توزیع عادلانه آب از سوی طرف شکایت مبنای موجهی ندارد. ۴. براساس مواد ۳۰، ۳۱، ۳۵، ۱۲۴، ۱۳۹، ۱۵۸ و ۱۵۹ قانون مدنی، لزوم احترام به مالکیت و رعایت حقوق مالکین زمینهای زراعی و حریم اراضی مورد اشاره قرار گرفته است و مقررات مورد شکایت با این موازین قانونی نیز در تعارض می‌باشند. ۵. برمبنای مواد ۱، ۲، ۷، ۹ و ۱۰ لایحه قانونی رفع تجاوز از تاسیسات آب و برق کشور، دخالت غیرقانونی در تاسیسات آب و برق کشور ممنوع است و مجازاتهایی نیز برای آن مقرر شده است. از این رو، مقررات مورد شکایت که در نظام حقابه‌های زاینده رود اخلال ایجاد کرده‌اند، با مواد قانونی فوق و همچنین مواد ۱۴۱، ۶۶۵، ۶۹۰ ، ۷۹۳، ۷۹۹، ۸۲۸، ۹۰۲ و ۹۰۸ قانون مجازات اسلامی که در رابطه با جرم‌انگاری اقدامات مربوط به سلب حقوق و قطع آب دیگران است، مغایرت دارند. ۶. براساس تبصره‌های ۱ و ۳ و ۴ ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب، وزارت نیرو مسیول تعیین و حفاظت از حریم رودخانه‌ها م. ب. و دخل و تصرف و ایجاد اعیانی در این محدوده ممنوع است. ولی وزارت نیرو به تکالیف فوق که در ماده ۳ آیین‌نامه اجرایی فصل دوم قانون توزیع عادلانه آب نیز بیان شده‌اند، عمل نکرده و صدور مجوز حفر چاه و احداث پمپ در حریم و بستر زاینده رود نقض این تکالیف محسوب می‌شود. ۷. مقررات مورد شکایت با ماده ۱ آیین‌نامه اجرایی ماده ۶۳ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت که براساس آن برداشت جدید از منابع آبی منوط به بهره‌برداری از طرح‌های تامین و انتقال آب شده و همچنین با مصوبه مورخ ۱۳۳۳/۲/۲۹ هیات وزیران که انتقال آب زاینده رود را با رعایت طومارها و تصمیمات سابق ممکن اعلام کرده؛ مغایرت دارند. ۸. ادعای پرداخت خسارت به حقابه‌داران از محل منابع ماده ۱۰ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و ماده ۱۲ قانون سازمان مدیریت بحران کشور موجه نیست. زیرا مصارف منابع فوق متفاوت با خسارات مندرج در ماده ۴۴ قانون توزیع عادلانه آب بوده و خسارات پرداختی از آن منابع بسیار کمتر از خسارات موضوع ماده ۴۴ قانون توزیع عادلانه آب م. ب.. ۹. وضع مقررات مورد شکایت دخالت در تکالیف و وظایف مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان بوده و طرف شکایت از صلاحیت وضع این مصوبات برخوردار نبوده است. متن مقرره مورد شکایت : متن مقررات مورد شکایات در صفحات ۱ تا ۵، ۵۳ تا ۶۲ و ۱۵۵ تا ۱۷۲ اوراق پرونده قرار دارد. نظریه فقهای شورای نگهبان : قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۱۸۳۰/۱۰۲/۹۶ مورخ ۱۳۹۶/۴/۲۱ اعلام کرده است : «در صورتی که مصوبه‌های مورد شکایت موجب تضییع حقوق مردم از جمله حقابه و حق شرب گردد، خلاف شرع م. ب.. والا خلاف شرع نمی‌باشد. البته تشخیص موضوع این مطلب که مصوبات مورد شکایت موجب تضییع حقوق مردم می‌گردد یا خیر مساله قضایی بوده که تشخیص آن برعهده مرجع صلاح قضایی است.» خلاصه مدافعات طرف شکایت : مدیرکل دفتر حقوقی وزارت نیرو به موجب لایحه شماره ۴۱۰/۴۸۹۰۷/۹۳ مورخ ۱۳۹۳/۱۲/۵ در پاسخ به دادخواست شاکیان مواردی را مطرح کرده است که خلاصه آن به شرح زیر م. ب.: ۱. اقدامات وزارت نیرو درخصوص انتقال آب زاینده رود از مصادیق اعمال حاکمیتی بوده و براساس اختیارات مقرر در اصل ۴۵ قانون اساسی و مواد ۱ و ۲ قانون توزیع عادلانه آب مبنی بر اداره انفال توسط حکومت اسلامی و صلاحیتهای مقرر برای وزارت نیرو در مواد ۲۱ و ۲۴ قانون توزیع عادلانه آب در رابطه با تخصیص و بهرهبرداری از منابع آبی کشور صورت گرفته است. ۲. ب. ت. ب. خشکسالیهای حوضه زاینده رود، وزارت نیرو در سالهای اخیر به استناد ماده ۱۰ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و ماده ۱۲ قانون تشکیل سازمان مدیریت بحران کشور با هماهنگی وزارت کشور و استانداری اصفهان برای تامین اعتبار مالی پرداخت خسارت عدم کشت به کشاورزان اقدام نموده است. ۳. در زمان تدوین طومار شیخ بهایی جمعیت اصفهان حدود صد تا دویست هزار نفر تخمین زده می‌شد. در حالی که در حال حاضر بالغ بر چهارمیلیون نفر با استانداردهای بهداشتی بالاتر از این آب استفاده میکنند و مصارف شهروندان بسیار بیشتر از آن زمان بوده و ملاکهای جدید باید در این زمینه مورد استفاده قرار بگیرند. مدیرکل دفتر حقوقی شرکت مدیریت منابع آب ایران به موجب لایحه شماره ۱۶۸۳۳/۹۴ مورخ ۱۳۹۴/۱۱/۳ مواردی را در پاسخ به دادخواست شاکیان مطرح کرده که خلاصه آن به شرح زیر م. ب. : ۱. مطابق اصل ۴۵ قانون اساسی، کلّیه منابع آبی اعم از دریاها، دریاچه‌ها و رودخانه‌ها جزء انفال و ثروتهای عمومی محسوب شده و تعیین ترتیب استفاده از آن به قوانین عادی محول شده است و در این زمینه براساس مواد ۱، ۲۱ و ۲۴ قانون توزیع عادلانه آب، مدیریت منابع آب از اختیارات وزارت نیرو م. ب.. وزارت نیرو نیز ب. ت. ب. عدم تناسب منابع آب با نحوه توزیع جمعیت در سراسر کشور در موارد متعددی اقدام به انتقال آب از نواحی پرآب به شهرهای کم آب کشور نموده است. در ماده ۲۴ قانون توزیع عادلانه آب، مصادیق منابع آبی قابل انتقال مشخص شده که یکی از آنها آبهای ناشی از احداث سد و آبهای زایدی است که به دریاچه‌ها و دریاها می‌رسد. آب زاینده رود قبل از احداث سد بر روی آن، آب محدودی بود که در اختیار حقابه‌داران قرار می‌گرفت. ولی پس از احداث سد زاینده رود در سال ۱۳۴۷ میزان آب آن افزایش یافت و دولت براساس ماده ۲۴ قانون توزیع عادلانه آب از اختیار انتقال این آب که ایجاد آن ناشی از عمل حاکمیتی دولت بوده است، برخوردار م. ب. و این امر در قانون تبدیل ادارات کل امور آب استانها به شرکتهای آب منطقه‌ای استانها نیز مورد اشاره قرار گرفته است. ۲. ب. ت. ب. خشکسالیهای حوضه زاینده رود، وزارت نیرو در سالهای اخیر به استناد ماده ۱۰ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و ماده ۱۲ قانون تشکیل سازمان مدیریت بحران کشور با هماهنگی وزارت کشور و استانداری اصفهان برای تامین اعتبار مالی پرداخت خسارت عدم کشت به کشاورزان اقدام نموده است. ۳. در زمان تدوین طومار شیخ بهایی جمعیت اصفهان حدود صد تا دویست هزار نفر تخمین زده می‌شد. در حالی که در حال حاضر بالغ بر چهارمیلیون نفر با استانداردهای بهداشتی بالاتر از این آب استفاده میکنند و مصارف شهروندان بسیار بیشتر از آن زمان بوده و ملاکهای جدید باید در این زمینه مورد استفاده قرار بگیرند. رییس هیات مدیره و مدیرعامل شرکت آب منطقه‌ای یزد به موجب لایحه شماره ۹۴۸/۹۶/۴۳ مورخ ۱۳۹۶/۱۰/۱۰ مواردی را در پاسخ به دادخواست شاکیان مطرح کرده است که خلاصه آن به شرح زیر م. ب. : ۱. طوماری که درخصوص حقابه‌های زاینده رود مورد استناد شاکیان قرار گرفته؛ منسوب به شیخ بهایی است و در عین حال بر مبنای ملاکهایی چون میزان آب زاینده رود و میزان جمعیت در آن زمان تهیه شده و در حال حاضر با افزایش میزان آب زاینده رود و افزایش جمعیت نمی‌تواند ملاک عمل باشد. ۲. آب از انفال و مشترکات بوده و در عصر غیبت امام معصوم (ع) اداره آن برعهده حکومت اسلامی است و در حال حاضر وزارت نیرو از طرف حکومت اسلامی عهده‌دار توزیع آب به عنوان مصداقی از انفال م. ب.. ۳. ابطال مصوبات مورد شکایت با قاعده لاضرر مغایر است. زیرا منجر به کمبود آب آشامیدنی شده و ضررهای بسیاری به افرادی که در حال حاضر از این آب استفاده می‌کنند، وارد میسازد. همچنین ب. ت. ب. تزاحم به وجود آمده میان مصارف کشاورزی شاکیان و مصارف آشامیدنی استان یزد، ابطال این مصوبات ناقض اصل «الاهم فالاهم» نیز خواهد بود. ۴. براساس اصول ۲۹ و ۴۳ قانون اساسی، تامین نیازهای اساسی مانند بهداشت باید در اولویت باشد و ب. ت. ب. نقش آب در تامین این نیازها، انتقال آب به مناطق کم آب ضروری است. همچینن طبق اصل ۴۵ قانون اساسی، دریاها و دریاچه ها و رودخانه‌ها جزء انفال و ثروتهای عمومی بوده و اداره آن با حکومت اسلامی است. این حکم در مواد ۱ و ۲۱ قانون توزیع عادلانه آب نیز تایید شده و اختیار نظارت بر بهره‌برداری و مصرف منابع آب به وزارت نیرو واگذار شده است. ۵. در جلسات مورخ ۱۳۶۸/۱۲/۲۰ در وزارت نیرو، جلسه مورخ ۱۳۹۳/۱/۱۸ شورای عالی آب و جلسه مورخ ۱۳۹۳/۶/۲ شورای هماهنگی مدیریت به هم پیوسته منابع آب حوضه آبریز رودخانه زاینده رود که در آنها به اتخاذ تصمیم درخصوص انتقال آب زاینده رود به استان یزد پرداخته شده؛ نمایندگان استانداری، جهاد کشاورزی، مدیرعامل آب منطقه‌ای و نماینده صنف کشاورزان اصفهان نیز حضور داشته‌اند و تصمیمات با تایید و موافقت آنها اتخاذ شده است. نماینده ولی فقیه در استان و امام جمعه یزد و استاندار یزد به موجب نامه شماره ۱/۱۰۳۰-۲ مورخ ۱۳۹۷/۲/۲۲ خطاب به ریاست محترم دیوان عدالت اداری مواردی را اعلام کرده‌اند که خلاصه آن به شرح ذیل است : برمبنای قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱، دولت می‌تواند آن بخش از منابع آبی را که براساس اصل ۴۵ قانون اساسی در اختیار حکومت اسلامی قرار دارد، بر طبق مصالح عامه به مصرف برساند. براساس همین موازین قانونی، اقدام به انتقال آب به استان یزد شده و آب اختصاص یافته به این استان تنها ۵ درصد ذخیره آب سد زاینده رود را دربرمی‌گیرد. به علاوه این آب صرفاً در مصارف آشامیدنی مورد استفاده قرار می‌گیرد و در صنعت و کشاورزی استفاده نمی‌شود و قطع آن دارای آثار سوء سیاسی و امنیتی خواهد بود. وزیر نیرو به موجب نامه شماره ۱۱۴۳/۷۰/۹۷/م مورخ ۱۳۹۷/۳/۲۱ خطاب به ریاست محترم قوه قضاییه مواردی را اعلام کرده است که خلاصه آن به شرح ذیل است : به موجب اصل ۴۵ قانون اساسی، دریاها، رودخانه‌ها و سایر آبهای عمومی جزء انفال و ثروتهای عمومی محسوب گردیده و در اختیار حکومت اسلامی قرار دارد. همچنین به موجب ماده ۱ قانون توزیع عادلانه آب، آبهای دریاها و آبهای جاری در رودخانه‌ها و انهار طبیعی و... از مشترکات بوده و در اختیار حکومت اسلامی م. ب. و طبق مصالح عامه از آن بهره‌برداری می‌شود. مسیولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره‌برداری از این آبها به دولت محول شده است و براساس مواد ۲۱ و ۲۴ همین قانون، تخصیص و بهره‌برداری از منابع آب و آبهایی که بر اثر احداث تاسیسات آبیاری و سدسازی به دست آمده و می‌آید، منحصراً با وزارت نیرو م. ب.. بنابراین آب از مشترکات بوده و باید در اختیار همه افراد جامعه قرار بگیرد و وزارت نیرو نیز براساس وظیفه ذاتی خ. ن. ب. انتقال آب به استان یزد اقدام کرده است و اگر هم تضییع حقی از حقابه‌داران صورت گرفته، باید به استناد ماده ۴۴ قانون توزیع عادلانه آب موضوع در دادگاه صلاح مطرح و به صورت ترافعی مورد رسیدگی قرار بگیرد. نظریه تهیه کننده گزارش : ب. ت. ب. اینکه فقهاء محترم شورای نگهبان خلاف شرع بودن مصوبات مورد درخـواست ابطال را منوط به این امـر نموده اند که باید ابتدا موضوع تضییع حقوق مردم در مرجع صلاح قضایی مورد رسیدگی قرار گرفته و چنانچه تضییع حق در دادگاه اثبات شود مصوبات خلاف بین شرع م. ب.. بنابراین به نظر اینجانب موضوع در حال حاضر قابل طرح در هیات عمومی نبوده و شکات باید در مرجع صلاح (دادگاه عمومی) دعوی تضییع حق خود را مطرح که در صورت اثبات موضوع مصوبات نیز خلاف شرع بوده و قابل ابطال در هیات عمومی م. ب.. در غیر اینصورت موضوع از لحاظ اینکه وفق مقررات و یا خارج از اختیار م. ب. در هیات تخصصی قابل رسیدگی است. علیهذا نظر به مراتب فوق تا زمانیکه موضوع تضییع حق در محاکم صلاح مورد رسیدگی قرار نگرفته است موضوع قابل طرح در هیات عمومی نمی باشد. تهیه کننده گزارش : احمد درزی رامندی رای هیات تخصصی در خصوص شکایت آقای … به وکالت از موسسه نظام صنفی کشاورزی استان اصفهان، کانون هماهنگی و حمایتی تشکلهای کشاورزی استان اصفهان، انجمن خبرگان کشاورزی شهرستان اصفهان و کانون خبرگان کشاورزی استان اصفهان به طرفیت وزارت نیرو، معاونت وزارت نیرو در امور آب دایر به ابطال بخشنامه شماره ۱۰۰/۱۲۷۶ مورخ ۱۳۶۸/۱۲/۲۶، بخشنامه شماره ۱۰۰/۳۱/۵۲۵۳۵ مورخ ۱۳۷۹/۸/۲۳ و دستورالعمل مورخ ۱۳۷۹/۱۱/۱۳ وزارت نیرو، نامه شماره ۱۰۳۵۵ مورخ ۱۳۸۳/۱/۱۸ وزارت صنایع و معادن، نامه شماره ۱۰۰/۱۴۸۱۷ مورخ ۱۳۸۳/۴/۳ شرکت مدیریت منابع آب ایران، مصوبه هفتاد و ششمین جلسه کمیسیون تخصیص آب و هرگونه تصمیمات مغایر با حقوق حقابه‌داران و کلّیه مجوزهای برداشت آب در مسیر رودخانه زاینده‌ رود ب. غ. از حقابه‌داران موضوع در جلسه مورخ ۲۲/۲/۹۸ هیات مطرح و اعضاء پس از استماع گزارش و بررسی موضوع به اتفاق بر این نظر بودند : اولاً قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۱۸۳۰/۱۰۲/۹۶ مورخ ۱۳۹۶/۴/۲۱ اعلام کرده است که : «در صورتی که مصوبه‌های مورد شکایت موجب تضییع حقوق مردم از جمله حقابه و حق شرب گردد، خلاف شرع م. ب.. والا خلاف شرع نمی‌باشد. البته تشخیص موضوع این مطلب که مصوبات مورد شکایت موجب تضییع حقوق مردم می‌گردد یا خیر مساله قضایی بوده که تشخیص آن برعهده مرجع صلاح قضایی است.» بنابراین برمبنای نظریه فوق، اظهارنظر درخصوص جنبه شرعی مقررات مورد شکایت منوط به احراز تضییع حقوق مردم توسط مرجع صلاح قضایی م. ب.. ثانیاً مطابق بند ۱ ماده ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ رسیدگی به شکایات، تظلّمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری ها و موسسات عمومی غیردولتی در مواردی که مقررات مذکور به علّت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز و یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلّف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود، از جمله صلاحیتها و وظایف هیات عمومی دیوان عدالت اداری است. ب. ت. ب. مراتب فوق، رسیدگی به تقاضای ابطال مجوزها و پروانه‌های برداشت آب در مسیر رودخانه زاینده‌‌رود خارج از صلاحیتهای مقرر برای هیات عمومی دیوان عدالت اداری بوده و قابل رسیدگی در مراجع ذیصلاح م. ب.. ثالثا براساس اصل چهل و پنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران : «انفال و ثروتهای عمومی از قبیل زمینهای موات یا رها شده، معادن، دریاها، دریاچه‌ها، رودخانه‌ها و سایر آبهای عمومی، کوهها، دره‌ها‏، جنگلها، نیزارها، بیشه‌های طبیعی، مراتعی که حریم نیست، ارث بدون وارث و اموال مجهول‌المالک و اموال عمومی که از غاصبین مسترد می‌شود، در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید. تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین می‌کند.» در همین راستا و به موجب ماده ۱ قانون توزیع عادلانه آب مقرر شده است که : «... آبهای جاری در رودها و انهار طبیعی و دره‌ها و هر مسیر طبیعی ‌دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی، سیلابها و فاضلابها و زه‌آبها و دریاچه‌ها و مردابها و برکه‌های طبیعی و چشمه‌‌سارها و آبهای معدنی و منابع آبهای زیرزمینی از مشترکات بوده و در اختیار حکومت اسلامی است و طبق مصالح عامه از آنها بهره‌‌برداری می‌شود و مسیولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره‌‌برداری از آنها به دولت محول می‌شود.» اعمال صلاحیت فوق توسط دولت به موجب ماده ۲۱ همین قانون به وزارت نیرو تفویض شده و براساس همین ماده : «تخصیص و اجازه بهره‌‌برداری از منابع عمومی آب برای مصارف شرب، کشاورزی، صنعت و سایر موارد منحصراً با وزارت نیرو است.» همچنین براساس ماده ۲۴ قانون فوق‌الذکر، آبهایی که بر اثر احداث تاسیسات آبیاری و سدسازی و زهکشی و غیره بدست آمده و می‌آید، تحت نظارت و مسیولیت وزارت نیرو قرار دارد و این وزارتخانه می‌تواند اجازه بهره‌برداری از آنها را صادر نماید. بنابراین، مقررات مورد شکایت شامل بخشنامه شماره ۱۰۰/۱۲۷۶ مورخ ۱۳۶۸/۱۲/۲۶، بخشنامه شماره ۱۰۰/۳۱/۵۲۵۳۵ مورخ ۱۳۷۹/۸/۲۳ و دستورالعمل مورخ ۱۳۷۹/۱۱/۱۳ وزارت نیرو، نامه شماره ۱۰۳۵۵ مورخ ۱۳۸۳/۱/۱۸ وزارت صنایع و معادن وقت، نامه شماره ۱۰۰/۱۴۸۱۷ مورخ ۱۳۸۳/۴/۳ شرکت مدیریت منابع آب ایران و مصوبه هفتاد و ششمین جلسه کمیسیون تخصیص آب، برمبنای صلاحیتهای قانونی یادشده صادر شده‌اند و مغایرتی با قوانین مورد استناد شاکیان ندارند. لذا به استناد بند «ب» ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ رای به رد شکایت صادر می گردد. این رای ظرف مدت بیست روز از تاریخ صدور از سوی ریاست محترم دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. سید کاظم موسوی - رییس هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری text = matn.replace(regex, '$1'); $('#Div_1').html(text); if (parseInt(navigator.appVersion) $("a[name=copy_pre]").click(function () { range.selectNodeContents(el); sel.removeAllRanges(); sel.addRange(range); showNotification1(); }.box.comment-form .form-group { }fieldset { }.btncss{ رای شماره 89 مورخ 1398/03/08 هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری در این پرونده، شکایت علیه وزارت نیرو و سایر نهادهای مرتبط به منظور ابطال چندین بخشنامه و مصوبه مرتبط با حقابه زاینده رود مطرح شده است. شاکی ادعا کرده که این مقررات موجب تضییع حقوق کشاورزان و شهروندان استان اصفهان بوده و با اصول شرعی و قانونی، از جمله اصل 45 قانون اساسی و قوانین توزیع عادلانه آب، مغایرت دارد. در مقابل، وزارت نیرو و سایر نهادها با استناد به اصل 45 قانون اساسی و مواد قانونی مربوطه، انتقال آب زاینده رود را به عنوان اقدامی حاکمیتی و در راستای تامین نیازهای عمومی توجیه کرده‌اند. هیات تخصصی دیوان عدالت اداری با استناد به نظریه فقهای شورای نگهبان و همچنین مواد قانونی مرتبط، اعلام کرد که بررسی تضییع حقوق مردم باید در مرجع صالح قضایی انجام شود و در نتیجه، شکایت شاکی را رد کرد. این رای ظرف بیست روز قابل اعتراض است. شماره پرونده: ه- ع/ 94/487 شماره دادنامه: 9809970906010089 تاریخ: 8/3/98 شاکی: آقای … به وکالت از موسسه نظام صنفی کشاورزی استان اصفهان، کانون هماهنگی و حمایتی تشکلهای کشاورزی استان اصفهان، انجمن خبرگان کشاورزی شهرستان اصفهان و کانون خبرگان کشاورزی استان اصفهان موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 100/1276 مورخ 26/12/1368، بخشنامه شماره 100/31/52535 مورخ 23/8/1379 و دستورالعمل مورخ 13/11/1379 وزارت نیرو، نامه شماره 10355 مورخ 18/1/1383 وزارت صنایع و معادن، نامه شماره 100/14817 مورخ 3/4/1383 شرکت مدیریت منابع آب ایران، مصوبه هفتاد و ششمین جلسه کمیسیون تخصیص آب و هرگونه تصمیمات مغایر با حقوق حقابه‌داران و کلّیه مجوزهای برداشت آب در مسیر رودخانه زاینده‌ رود ب. غ. از حقابه‌داران دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت: 1. مقررات مورد شکایت از جهت تضییع حقوق کشاورزان و شهروندان استان اصفهان نسبت به منابع آبی زاینده رود در تعارض با موازین شرعی و از جمله آیه شریفه «یا اَیُّهَاالَّذِینَ آمَنُوا لاتَاْکُلُوا اَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ»، حدیث «کُلُّ الْمُسْلِمِ عَلَی الْمُسْلِمِ حَرَامٌ دَمُهُ و مَالُهُ و عِرْضُهُ» و قاعده لزوم حفظ نظم و اماره ید می‌باشند. همچنین براساس استفتاء از مقام معظم رهبری «مدظله‌العالی»، «میزان در اینگونه امور قوانین و مقررات جمهوری اسلامی ایران م. ب. و باید طبق آن عمل شود» که ب. ت. ب. مغایرت مقررات مورد شکایت با موازین قانونی به شرح آتی، این مقررات با موازین شرعی نیز مغایر بوده و مخالف با نظرات فقهای شیعه از جمله مرحوم میرزای قمی و نظریات فقهای شورای نگهبان در خصوص طرح قانونی توزیع عادلانه آب می‌باشند. 2. مصوبات و دستورالعملهای مورد شکایت وزارت نیرو، از جهت نقض تکالیف دولت و حقوق شهروندان مغایر با بندهای 9 تا 14 اصل 3 و همچنین اصول 4، 20/22/43، 46 و 47 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران م. ب.. به علاوه باید توجه داشت که اجرای اصل 45 قانون اساسی محصور و محدود به تعریف قوانین عادی است و توجه به مفاد سایر اصول قانون اساسی و قوانین و مقررت عادی، مانع از مصادره به مطلوب و تفسیر به رای طرف شکایت با استناد به اصل 45 قانون اساسی خواهد بود. 3. در ماده 3 قانون آب و نحوه ملّی شدن آن، مواد 2، 18/19/20، 21/33/36، 43، 44 و 45 قانون توزیع عادلانه آب، ماده واحده قانون تشویق سرمایه‌گذاری در طرح‌های آب کشور و ماده واحده قانون تبدیل ادارات کل امور آب استانها به شرکتهای آب منطقه‌ای استانها، به لزوم رعایت حقوق حقابه‌داران و جبران خسارات وارده به آنها تصریح شده است. با این حال، مقررات مورد شکایت بدون توجه به حقوق حقابه‌داران، زمینه‌ساز تضییع این حقوق با انتقال آب زاینده رود به استان یزد شده‌اند. همچنین مواد 2، 18/24/33، 44 و 45 قانون توزیع عادلانه آب و قانون تشویق سرمایه‌گذاری در طرح‌های آبی کشور و قانون تبدیل ادارات کل آب استانها به شرکتهای آب منطقه‌ای استانها، مخصص حکم مقرر در ماده 1 قانون توزیع عادلانه آب می‌باشند. زیرا براساس موازین قانونی فوق، حقابه برداشت شده باید به مالکین مسترد شود و تعرض به آن جرم است و دولت قبل از احداث سد باید حقابه‌های مالکان را محاسبه و بعد از احداث سد به همان میزان آب در اختیار آنها بگذارد. به علاوه، خسارت وارده به حقابه‌داران باید جبران شود و دخالت دولت در امور آب صرفاً محدود به آبهای عمومی و بلااستفاده و آبهایی است که با سرمایه‌گذاری دولت تولید شده است. بنابراین با وجود مواد قانونی یادشده، استناد به ماده 1 قانون توزیع عادلانه آب از سوی طرف شکایت مبنای موجهی ندارد. 4. براساس مواد 30/31/35، 124، 139، 158 و 159 قانون مدنی، لزوم احترام به مالکیت و رعایت حقوق مالکین زمینهای زراعی و حریم اراضی مورد اشاره قرار گرفته است و مقررات مورد شکایت با این موازین قانونی نیز در تعارض می‌باشند. 5. برمبنای مواد 1، 2، 7، 9 و 10 لایحه قانونی رفع تجاوز از تاسیسات آب و برق کشور، دخالت غیرقانونی در تاسیسات آب و برق کشور ممنوع است و مجازاتهایی نیز برای آن مقرر شده است. از این رو، مقررات مورد شکایت که در نظام حقابه‌های زاینده رود اخلال ایجاد کرده‌اند، با مواد قانونی فوق و همچنین مواد 141، 665، 690، 793، 799، 828، 902 و 908 قانون مجازات اسلامی که در رابطه با جرم‌انگاری اقدامات مربوط به سلب حقوق و قطع آب دیگران است، مغایرت دارند. 6. براساس تبصره‌های 1 و 3 و 4 ماده 2 قانون توزیع عادلانه آب، وزارت نیرو مسئول تعیین و حفاظت از حریم رودخانه‌ها م. ب. و دخل و تصرف و ایجاد اعیانی در این محدوده ممنوع است. ولی وزارت نیرو به تکالیف فوق که در ماده 3 آیین‌نامه اجرایی فصل دوم قانون توزیع عادلانه آب نیز بیان شده‌اند، عمل نکرده و صدور مجوز حفر چاه و احداث پمپ در حریم و بستر زاینده رود نقض این تکالیف محسوب می‌شود. 7. مقررات مورد شکایت با ماده 1 آیین‌نامه اجرایی ماده 63 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت که براساس آن برداشت جدید از منابع آبی منوط به بهره‌برداری از طرح‌های تامین و انتقال آب شده و همچنین با مصوبه مورخ 29/2/1333 هیات وزیران که انتقال آب زاینده رود را با رعایت طومارها و تصمیمات سابق ممکن اعلام کرده؛ مغایرت دارند. 8. ادعای پرداخت خسارت به حقابه‌داران از محل منابع ماده 10 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و ماده 12 قانون سازمان مدیریت بحران کشور موجه نیست. زیرا مصارف منابع فوق متفاوت با خسارات مندرج در ماده 44 قانون توزیع عادلانه آب بوده و خسارات پرداختی از آن منابع بسیار کمتر از خسارات موضوع ماده 44 قانون توزیع عادلانه آب م. ب.. 9. وضع مقررات مورد شکایت دخالت در تکالیف و وظایف مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان بوده و طرف شکایت از صلاحیت وضع این مصوبات برخوردار نبوده است. نظریه فقهای شورای نگهبان: قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 1830/102/96 مورخ 21/4/1396 اعلام کرده است: «در صورتی که مصوبه‌های مورد شکایت موجب تضییع حقوق مردم از جمله حقابه و حق شرب گردد، خلاف شرع م. ب.. والا خلاف شرع نمی‌باشد. البته تشخیص موضوع این مطلب که مصوبات مورد شکایت موجب تضییع حقوق مردم می‌گردد یا خیر مساله قضایی بوده که تشخیص آن برعهده مرجع صالح قضایی است.» خلاصه مدافعات طرف شکایت: مدیرکل دفتر حقوقی وزارت نیرو به موجب لایحه شماره 410/48907/93 مورخ 5/12/1393 در پاسخ به دادخواست شاکیان مواردی را مطرح کرده است که خلاصه آن به شرح زیر م. ب.: مدیرکل دفتر حقوقی شرکت مدیریت منابع آب ایران به موجب لایحه شماره 16833/94 مورخ 3/11/1394 مواردی را در پاسخ به دادخواست شاکیان مطرح کرده که خلاصه آن به شرح زیر م. ب.: رئیس هیات مدیره و مدیرعامل شرکت آب منطقه‌ای یزد به موجب لایحه شماره 948/96/43 مورخ 10/10/1396 مواردی را در پاسخ به دادخواست شاکیان مطرح کرده است که خلاصه آن به شرح زیر م. ب.: 5. در جلسات مورخ 20/12/1368 در وزارت نیرو، جلسه مورخ 18/1/1393 شورای عالی آب و جلسه مورخ 2/6/1393 شورای هماهنگی مدیریت به هم پیوسته منابع آب حوضه آبریز رودخانه زاینده رود که در آنها به اتخاذ تصمیم در خصوص انتقال آب زاینده رود به استان یزد پرداخته شده؛ نمایندگان استانداری، جهاد کشاورزی، مدیرعامل آب منطقه‌ای و نماینده صنف کشاورزان اصفهان نیز حضور داشته‌اند و تصمیمات با تایید و موافقت آنها اتخاذ شده است. نماینده ولی فقیه در استان و امام جمعه یزد و استاندار یزد به موجب نامه شماره 1/1030-2 مورخ 22/2/1397 خطاب به ریاست محترم دیوان عدالت اداری مواردی را اعلام کرده‌اند که خلاصه آن به شرح ذیل است: وزیر نیرو به موجب نامه شماره 1143/70/97/م مورخ 21/3/1397 خطاب به ریاست محترم قوه قضائیه مواردی را اعلام کرده است که خلاصه آن به شرح ذیل است: به موجب اصل 45 قانون اساسی، دریاها، رودخانه‌ها و سایر آبهای عمومی جزء انفال و ثروتهای عمومی محسوب گردیده و در اختیار حکومت اسلامی قرار دارد. همچنین به موجب ماده 1 قانون توزیع عادلانه آب، آبهای دریاها و آبهای جاری در رودخانه‌ها و انهار طبیعی و... از مشترکات بوده و در اختیار حکومت اسلامی م. ب. و طبق مصالح عامه از آن بهره‌برداری می‌شود. مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره‌برداری از این آبها به دولت محول شده است و براساس مواد 21 و 24 همین قانون، تخصیص و بهره‌برداری از منابع آب و آبهایی که بر اثر احداث تاسیسات آبیاری و سدسازی به دست آمده و می‌آید، منحصراً با وزارت نیرو م. ب.. بنابراین آب از مشترکات بوده و باید در اختیار همه افراد جامعه قرار بگیرد و وزارت نیرو نیز براساس وظیفه ذاتی خ. ن. ب. انتقال آب به استان یزد اقدام کرده است و اگر هم تضییع حقی از حقابه‌داران صورت گرفته، باید به استناد ماده 44 قانون توزیع عادلانه آب موضوع در دادگاه صالح مطرح و به صورت ترافعی مورد رسیدگی قرار بگیرد. نظریه تهیه کننده گزارش: ب. ت. ب. اینکه فقهاء محترم شورای نگهبان خلاف شرع بودن مصوبات مورد درخواست ابطال را منوط به این امر نموده‌اند که باید ابتدا موضوع تضییع حقوق مردم در مرجع صالح قضایی مورد رسیدگی قرار گرفته و چنانچه تضییع حق در دادگاه اثبات شود مصوبات خلاف بین شرع م. ب.. بنابراین به نظر اینجانب موضوع در حال حاضر قابل طرح در هیات عمومی نبوده و شکات باید در مرجع صالح (دادگاه عمومی) دعوی تضییع حق خود را مطرح که در صورت اثبات موضوع مصوبات نیز خلاف شرع بوده و قابل ابطال در هیات عمومی م. ب.. در غیر این صورت موضوع از لحاظ اینکه وفق مقررات و یا خارج از اختیار م. ب. در هیات تخصصی قابل رسیدگی است. علیهذا نظر به مراتب فوق تا زمانی که موضوع تضییع حق در محاکم صالح مورد رسیدگی قرار نگرفته است موضوع قابل طرح در هیات عمومی نمی‌باشد. تهیه کننده گزارش: احمد درزی رامندی در خصوص شکایت آقای … به وکالت از موسسه نظام صنفی کشاورزی استان اصفهان، کانون هماهنگی و حمایتی تشکلهای کشاورزی استان اصفهان، انجمن خبرگان کشاورزی شهرستان اصفهان و کانون خبرگان کشاورزی استان اصفهان به طرفیت وزارت نیرو، معاونت وزارت نیرو در امور آب دائر به ابطال بخشنامه شماره 100/1276 مورخ 26/12/1368، بخشنامه شماره 100/31/52535 مورخ 23/8/1379 و دستورالعمل مورخ 13/11/1379 وزارت نیرو، نامه شماره 10355 مورخ 18/1/1383 وزارت صنایع و معادن، نامه شماره 100/14817 مورخ 3/4/1383 شرکت مدیریت منابع آب ایران، مصوبه هفتاد و ششمین جلسه کمیسیون تخصیص آب و هرگونه تصمیمات مغایر با حقوق حقابه‌داران و کلّیه مجوزهای برداشت آب در مسیر رودخانه زاینده‌ رود ب. غ. از حقابه‌داران موضوع در جلسه مورخ 22/2/98 هیات مطرح و اعضاء پس از استماع گزارش و بررسی موضوع به اتفاق بر این نظر بودند: اولاً قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 1830/102/96 مورخ 21/4/1396 اعلام کرده است که: «در صورتی که مصوبه‌های مورد شکایت موجب تضییع حقوق مردم از جمله حقابه و حق شرب گردد، خلاف شرع م. ب.. والا خلاف شرع نمی‌باشد. البته تشخیص موضوع این مطلب که مصوبات مورد شکایت موجب تضییع حقوق مردم می‌گردد یا خیر مساله قضایی بوده که تشخیص آن برعهده مرجع صالح قضایی است.» بنابراین برمبنای نظریه فوق، اظهارنظر در خصوص جنبه شرعی مقررات مورد شکایت منوط به احراز تضییع حقوق مردم توسط مرجع صالح قضایی م. ب.. ثالثاً براساس اصل چهل و پنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: «انفال و ثروتهای عمومی از قبیل زمینهای موات یا رها شده، معادن، دریاها، دریاچه‌ها، رودخانه‌ها و سایر آبهای عمومی، کوهها، دره‌ها‌، جنگلها، نیزارها، بیشه‌های طبیعی، مراتعی که حریم نیست، ارث بدون وارث و اموال مجهول‌المالک و اموال عمومی که از غاصبین مسترد می‌شود، در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید. تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین می‌کند.» در همین راستا و به موجب ماده 1 قانون توزیع عادلانه آب مقرر شده است که: «... آبهای جاری در رودها و انهار طبیعی و دره‌ها و هر مسیر طبیعی ‌دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی، سیلابها و فاضلابها و زه‌آبها و دریاچه‌ها و مردابها و برکه‌های طبیعی و چشمه‌سارها و آبهای معدنی و منابع آبهای زیرزمینی از مشترکات بوده و در اختیار حکومت اسلامی است و طبق مصالح عامه از آنها بهره‌برداری می‌شود و مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره‌برداری از آنها به دولت محول می‌شود.» اعمال صلاحیت فوق توسط دولت به موجب ماده 21 همین قانون به وزارت نیرو تفویض شده و براساس همین ماده: «تخصیص و اجازه بهره‌برداری از منابع عمومی آب برای مصارف شرب، کشاورزی، صنعت و سایر موارد منحصراً با وزارت نیرو است.» همچنین براساس ماده 24 قانون فوق‌الذکر، آبهایی که بر اثر احداث تاسیسات آبیاری و سدسازی و زهکشی و غیره به دست آمده و می‌آید، تحت نظارت و مسئولیت وزارت نیرو قرار دارد و این وزارتخانه می‌تواند اجازه بهره‌برداری از آنها را صادر نماید. بنابراین، مقررات مورد شکایت شامل بخشنامه شماره 100/1276 مورخ 26/12/1368، بخشنامه شماره 100/31/52535 مورخ 23/8/1379 و دستورالعمل مورخ 13/11/1379 وزارت نیرو، نامه شماره 10355 مورخ 18/1/1383 وزارت صنایع و معادن وقت، نامه شماره 100/14817 مورخ 3/4/1383 شرکت مدیریت منابع آب ایران و مصوبه هفتاد و ششمین جلسه کمیسیون تخصیص آب، برمبنای صلاحیتهای قانونی یادشده صادر شده‌اند و مغایرتی با قوانین مورد استناد شاکیان ندارند. لذا به استناد بند «ب» ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 رای به رد شکایت صادر می‌گردد. این رای ظرف مدت بیست روز از تاریخ صدور از سوی ریاست محترم دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. سید کاظم موسوی - رئیس هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری