صدور حکم توسط دادگاه تجدیدنظر بدون نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته

رأی خلاصه جریان پرونده در تاریخ ۱۳۹۹/۴/۱۲ خانم پ. ع. ا. بطرفیت همسرش اقای ع. ر. ف. دادخواستی بخواسته صدورحکم طلاق بلحاظ عقیم بودن خوانده و تحقق بند دهم از شروط ضمن العقد مندرج در سند نکاحیه تقدیم نموده که حسب الارجاع در شعبه *ثبت و مورد رسیدگی قرار میگیرد. اقای ا. ح. پ. وکیل پ. ی. و مشاور حقوقی ب. ت. و. از جانب خوانده ( زوج ) و هم چنین اقای ع. ح. پ. اقدم وکیل پ. ی. د. ب. ت. و. از جانب خواهان ( زوجه ) اعلام وکالت نموده اند در جلسه رسیدگی مورخ ۱۳۹۹/۵/۷ که با حضور زوجین و وکلای انان تشکیل گردیده وکیل خ. ب. ت. لایحه دفاعیه اظهار داشت موکل در تاریخ ۸۹/۸/۲۰ با خوانده ازدواج رسمی و دائمی نموده است.در مدت ازدواج و زندگی مشترک که بیش از هفت سال با هم زندگی میکردند. بعلت عقیم بودن خوانده صاحب فرزند نشده اند و ارزوی هر زن مادر شدن است.و داشتن فرزند سبب گرم شدن کانون خانواده میگردد. و بعلت نداشتن فرزند مشترک بین نامبردگان از طریق خانواده خوانده اختلاف عدیده ای ایجاد گردیده است.لذا با توجه بمراتب فوق و مفاد دادخواست و لایحه تقدیمی و وکالت تفویضی و بند ۱۰ از فراز ب شروط ضمن عقد نکاح و ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی و ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده تقاضای رسیدگی و صدور حکم به الزام خوانده به طلاق موکله م. ا.. وکیل خ. د. ا. داشت مبانی ازدواج زوجین بر فرزند دار شدن نبوده است.زوجه قبل از ازدواج با موکل اینجانب با شخص دیگری ازدواج نموده و حاصل زندگی انان یک فرزند مشترک بنام ر. نام اوران بوده است.که اکنون فرزند وی بیش از ۲۰ سال بوده و در هنگام ازدواج بر اساس شهود مبنای ازدواج زوجین بر فرزند دار شدن نبوده است.و شهود حاضر به ادای شهادت هستند زوجه بخاطر مهریه و مال دار بودن زوج با وی ازدواج کرده است.و این نیت شوم وی با اخذ مهریه پدیدار شده است.و دلیل دوم هم به جهت درج شرط در ازدواج بوده که مهریه او در صورت مطالبه تقسیط نخواهد شد بهرحال قصد و نیت زوجه تا کنون محرز شده است.و ادعای زوجه بعد از گذشت ده سال جایگاه قانونی ندارد.وکیل خ. ا. د. سردفتر ازدواج تایید کرده است.که کلیه بندهای سند ازدواج به امضای هر دو طرف رسیده است.و ادعای همکارمحترم مبنی بر عدم امضای ان بند کذب محض است.و فرزند موکل از شوهر قبلی اش با پدرش زندگی می کند و ربطی به ازدواج نامبردگان ندارد. و چنین شرطی هم در عقدنامه درج نشده است.و ازدواج موکل با خوانده بر خلاف ادعای وکیل ایشان در جهت مال نبوده است.و تا ان زمان وی را نمی شناخت و نمی دانست وی فردی متمکن است.موکل در تاریخ ۸۹/۸/۲۰ تا به امروزبمدت ۱۱ سال و ۹ ماه و ۵ روز در زوجیت خوانده است.و تا زمان بروز اختلاف بتاریخ ۹۶/۹/۱ بمدت ۷ سال و ۱۱ روز با هم بدون اختلاف زندگی کرده اند و مدت عقیم بودن زوج در بند ۱۰ شروط ضمن عقد بمدت ۵ سال تعیین شده است.که داخل در مدت مذکور م. ب.. مجددا وکیل خ. د. پ. به اظهارات وکیل خواهان به تفصیل در سه ۳ صفحه مطالبی بیان داشته که در صورتمجلس درج گردیده است.سپس دادگاه قرار ارجاع امر بداوری صادر نموده و داور منتخب خواهان و داور منصوب خوانده هر یک نظریه کتبی خود را حاکی از عدم حصول سازش بین طرفین بوده تقدیم داشته اند. در جلسه بعدی رسیدگی بتاریخ ۱۳۹۹/۹/۲ که با حضور وکلای طرفین تشکیل گردیده وکیل خواهان و نیز وکیل خوانده نیز همان مطالب جلسه قبل را بیان داشته اند که درصورتمجلس منعکس گردیده است.دادگاه پس از اقداماتی سرانجام ختم رسیدگی را اعلام و بموجب دادنامه شماره ۱۴۹۵ مورخ ۱۳۹۹/۹/۳۰ پس از ذکر خواسته خواهان و خلاصه ای از شرح دعوی و اعلام احراز علقه زوجیت دائم بین طرفین با اعلام اینکه خواهان و وکیل ایشان هیچگونه دلیل و مدرکی بر عقیم بودن زوج ارائه و ابراز ننموده اند و از طرفی وکیل زوج برابر صورتجلسات دادگاه مکرر اظهار نمود که در طول زندگی مشترک زوجین کمتر از یکسال با هم زندگی کردند. و سپس بلحاظ حدوث اختلاف خانوادگی زوجه در *بوده است.و داشتن پرونده های متعدد طرفین از جمله مطالبه مهریه و تمکین دلالت بر اختلاف زوجین می نماید. و حتی زوجه پس از صدور حکم قطعی تمکین باز به منزل مشترک مراجعه ننموده است.لذا دعوی خواهان را غیر وارد تشخیص و حکم به رد دعوی خواهان صادر نموده است. پس از ابلاغ رای صادره وکیل ز. د. م. قانونی نسبت به ان تجدیدنظرخواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی و وصول پرونده بمرجع تجدیدنظر *اذربایجان شرقی شعبه *حسب الارجاع وارد رسیدگی شده و مقرر داشته که از زوج جهت معرفی به پزشکی قانونی دعوت بعمل اید که ز. د. م. مقرر حضور نیافته است.و متعاقبا با اعطای نیابت قضایی به دادگستری شهرستان *مقرر داشته که زوجه جهت معاینه و تشخیص قدرت یا عدم قدرت باروری به پزشکی قانونی معرفی و نتیجه واصله را ارسال دارند.شعبه *در مقام اجرای نیابت زوجه را به پزشکی قانونی *معرفی نموده و در جوابیه مورخ ۱۳۹۹/۱۲/۱۹ پزشکی قانونی در خصوص زوجه خانم پ. ع. ا. اعلام گردیده که حسب مشاوره تخصصی انجام شده بتاریخ ۱۳۹۹/۱۲/۱۸ نامبرده توانایی و قدرت باروری را دارد. در جلسه دادرسی مورخ ۱۴۰۰/۱/۲۵ وکلای طرفین و نیز زوجه حضور یافته اند ولی زوج حضور نیافته است. دادگاه در این جلسه اظهارات وکلای طرفین را که تکرار مطالب جلسات قبل و لوایح تقدیمی بوده در صورتمجلس منعکس نموده که در این جلسه وکیل زوج اعلام داشته که موکل بدلیل وضعیت قرمز و انتشار کرونا در جلسه حاضر نگردیده و به موکل اطلاع خواهم داد که جهت معرفی به پزشکی قانونی حاضر گردد. که تا تاریخ ۱۴۰۰/۲/۱۳ حضور نیافته است.سرانجام دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و بموجب دادنامه شماره *مورخ ۱۴۰۰/۲/۱۸ ب. ت. ب. تاریخ ازدواج در سال ۱۳۸۹ و در تاریخ حکم عدم تمکین ۱۳۹۶ و در نظر گرفتن اینکه صرفنظر از سن و سال زوج نامبرده اقدام به امضای شروط ضمن عقد از جمله شرط مزبور نموده و از طرفی در جلسه دادرسی این دادگاه جهت استماع اظهارات با وجود صدور احضاریه حاضر نشده و مساعی این دادگاه در جهت اعزام نامبرده به پزشکی قانونی نیز فاقد نتیجه بوده است.لذا استدلال دادگاه بدوی را غیر موجه و مالا اعتراض ت. ن. خ. را وارد تشخیص و باستناد مواد ۲۷و ۲۹ و ۳۱ و ۳۳ قانون حمایت خانواده و مواد ۱۱۴۵ و ۱۱۵۱ قانون مدنی حکم طلاق زوجه را صادر و توضیح داده که زوجه مدعی است.مهریه خود را از طریق پلاک ثبتی وصول و نهایتا نفقه خود ( در صورت استحقاق ) و مقدار ۴۹۱ سهم خود از پلاک ثبتی ۸ *را در قبال طللاق زوج بذل مینماید. و زوجه فاقد جهیزیه بوده و ادعایی در خصوص اجرت المثل ایام زوجیت و تنصیف دارایی ندارد. ( در صورت استحقاق ) ان را در قبال طلاق بذل مینماید. اعتبار این حکم شش ماه پس از ابلاغ رای فرجامی یا انقضای مهلت فرجامخواهی م. ب.. سردفتر در اجرای صیغه طلاق در صورت امتناع زوج نمایندگی دارد. دادنامه اخیر الذکر در تاریخ ۱۴۰۰/۲/۱۹ به وکیل ز. ا. ش. و نامبرده در تاریخ ۱۴۰۰/۳/۹ با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به ان فرجامخواهی نموده که پس از تبادل لوایح و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده که در نوبت رسیدگی هیات شعبه به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره *مورخ ۲/۶/۱۴۰۰ به شرح زیر انشای رای نموده است. دادنامه شماره *مورخ ۱۴۰۰/۲/۱۸ شعبه *که بموجب ان حکم به طلاق زوجه صادر گردیده و از طرف وکیل ز. ا. ع. ر. ف. مورد فرجامخواهی قرار گرفته است.قطع نظر از اعتراضات وکیل ف. خ. بجهات ذیل واجد ایراد قانونی بوده و در خور نقض م. ب.. اولا – دادگاه بدوی دعوی طلاق زوجه فرجامخوانده بلحاظ عدم احراز تحقق بند دهم از شروط ضمن العقد غیر ثابت تشخیص و حکم بر بطلان دعوی صادر نموده ولی دادگاه محترم تجدیدنظر با قبول اعتراض زوجه ت. ن. خ. بدون نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته حکم به طلاق زوجه صادر نموده است.که صدور حکم طلاق بدون نقض دادنامه بدوی با موازین قانونی انطباق ندارد. ثانیا – در دادنامه فرجامخواسته معلوم و مشخص نگردیده است.که به چه علت و سببی حکم به طلاق زوجه صادر گردیده است.و اقتضای داشته که دادگاه محترم دقیقا معلوم دارد. که به چه علت و سبب قانونی استحقاق زوجه بر خواسته طلاق را محرز تشخیص و مبادرت بصدور حکم طلاق نموده است. ثالثا – اساسا صدور حکم طلاق زوجه موقعیت قانونی ندارد. و چنانچه تشخیص دادگاه ب. ت. ب. استناد زوجه ، بر احراز تحقق شرط ضمن العقد مندرج در قباله نکاحیه بوده باشد. مقتضای امر بالحاظ مقررات ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ ، صرفا صدور حکم به احراز تحقق شرط ضمن العقد و احراز شرایط و تجویز اعمال وکالت در طلاق بوده نه صدور حکم طلاق زوجه و در این فرض هم اعطای نمایندگی به سردفتر طلاق جهت اجرای صیغه طلاق در صورت امتناع زوج فاقد وجاهت خواهد بود.رابعا – چون زوجه بعلت عقیم بودن زوج خواستار طلاق خویش بوده و وکیل ز. د. ل. فرجامی ضمن توجیه عدم حضور موکل خود در دادگاه جهت معرفی به پزشکی قانونی مجددا اعلام داشته که موکل حاضر است.به پزشکی قانونی معرفی شود. لذا جهت جلوگیری از تضییع حق احتمالی زوج و روشن شدن موضوع و احراز تحقق یا عدم تحقق شرط ضمن عقد العقد مورد استناد زوجه اقتضا دارد. که دادگاه محترم برای اخرین بار با دعوت از زوج و حضور نامبرده ، ز. ف. خ. را جهت تشخیص قدرت یا عدم قدرت باروری او به پزشکی قانونی معرفی و نظریه پزشکی قانونی را در خصوص مورد اخذ نماید. که قطعا عدم اقدام زوج در خصوص مورد خود قرینه ای بر صحت ادعای زوجه خواهد بود. انگاه دادگاه پس از وصول نظریه پزشکی قانونی بر اساس نتیجه محصله با لحاظ دیگر دلایل و موجود در پرونده نسبت به صدور رای مقتضی با رعایت ایرادات مذکور اقدام نماید. بنابراین دادنامه فرجامخواسته در وضعیت فعلی قابلیت ابرام نداشته لهذا مستندا به بند ۵ ماده ۳۷۱ و بند الف ماده ۴۰۱ قانون ایین دادرسی مدنی ضمن نقض ان رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادر کننده رای منقوض ارجاع میگردد. تا پس از تکمیل تحقیق و رسیدگی نسبت به صدور رای شایسته اقدام نماید. . پس از وصول پرونده بمرجع تجدیدنظر *اذربایجان شرقی ، شعبه *حسب الارجاع وارد رسیدگی شده و جهت تکمیل تحقیقات به دادگستری شهرستان *نیابت قضایی اعطای تا زوج را جهت تشخیص قدرت یا عدم قدرت باروری او به پزشکی قانونی معرفی و نظریه پزشکی قانونی را اخذ و متعاقبا پرونده را اعاده دارند و در جلسه رسیدگی مورخ ۱۴۰۰/۸/۲۲ که با حضور و کلای طرفین و زوجه ت. ن. خ. تشکیل گردیده اظهارات زوجه و وکلای طرفین را عمدتا تکرار همان مطالب سابق بوده در صورتمجلس منعکس نموده است. شعبه *در مقام اجرای نیابت در تاریخ ۱۴۰۰/۷/۱۸ از زوج ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ جهت معرفی به پزشکی قانونی دعوت بعمل اورده و در تاریخ ۱۴۰۰/۸/۱ معرفی نامه برای اداره پزشکی قانونی شهرستان *ارسال نموده و در تاریخ ۱۴۰۰/۸/۱۰ پزشکی قانونی عطف به معرفی نامه دادگاه اعلام نموده که اقای ع. ر. پ. ف. فرزند ج. جهت معاینه و تمکیل پرونده به این مرکز مراجعه نکرده است.متعاقبا به دستور دادگاه پرونده بمرجع تجدیدنظر استان اعاده گردیده و سرانجام شعبه *وجب دادنامه شماره *مورخ ۱۴۰۰/۸/۲۵ پس از انعکاس تجدیدنظر خواهی زوجه و سیر مراحل دادرسی بشرح زیرا انشای رای نموده است. … حال این دادگاه با تکمیل تحقیقات مورد نظر دیوان محترم عالی کشور و دعوت مجدد طرفین و اخذ توضیح از اطراف دعوی به جزی زوج که علیرغم دعوت و ابلاغ مراتب بصورت واقعی هم از طریق وکیل محترمشان و هم با ارسال اخطاریه جداگانه به خود و. د. ج. دادرسی حضور نیافت و ب. ت. ب. اینکه مشارالیه از طریق تفویض تحقیقات به دادگاه محترم بدوی از طریق دادگاه محترم مذکور نیز جهت معرفی به پزشکی قانونی برای احراز وضعیت توانایی فرزند اوری یا عدم ان دعوت و مراتب به پزشکی قانونی منعکس و لیکن حسب پاسخ مرجع مذکور ایشان به ان مرجع نیز مراجعه ننموده اند والنهایه با عنایت باینکه شروط ضن عقد نکاح از جمله بند ۱۰ از شروط مذکور به امضای زوج رسیده و اقدامات قضایی انجام پذیرفته تا این مرحله در معرفی وی به پزشکی قانونی نتیجه بخش نبوده است.و از طرفی نظر باینکه از تاریخ وقوع عقد نکاح تابحال بیش از ده سال سپری شده وحتی حسب گواهی صادره از اداره ثبت احوال شهرستان *مندرج در صفحه ۳۰ پرونده زوج علیرغم داشتن سابقه دوبار ازدواج قبل از ازدواج با زوجه از سال ۱۳۷۸ صاحب اولاد نشده است.لذ این دادگاه تحقق بند ۱۰ از شروط ضمن عقد نکاح را ثابت دانسته و با امعان نظر به موثر نبودن مذاکرات اصلاحی و سعی و اهتمام داوران زوجین در ایجاد صلح و سازش و عدم انصراف زوجه از درخواست خویش مستندا به مواد ۲۶ و ۲۹ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ و مواد ۱۱۱۹ و ۱۱۴۵ و ۱۱۴۶ از قانون مدنی و مواد ۱۹۸- *از قانون ایین دادرسی مدنی ضمن نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته حکم به احراز شرایط اعمال وکالت از سوی زوجه جهت اجرای صیغه طلاق و ثبت ان در یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق با رعایت نکات ذیل الذکر صادر می نماید. ۱- مهریه زوجه از طریق توقیف و تملک قسمتی از پلاک ثبتی ۸ *متعلق به زوج وصول شده است.که در زمان اجرای صیغه طلاق از طریق اعاده مقدار ۴۹۱ سهم از پلاک مذکور از سوی زوجه به زوج در قالب بذل و نیز بذل سایر حقوق مالی استحقاقی ناشی از زوجیت امر طلاق با اعمال وکالت محقق شده توسط زوجه و بدون نیاز به حضور زوج و قبول مراتب بذل سایر حقوق مالی استحقاقی ناشی از زوجیت امر طلاق با اعمال وکالت محقق شده توسط زوجه و بدون نیاز به حضور زوج و قبول مراتب بذل توسط زوجه بوکالت از زوج صورت خواهد پذیرفت ۲- ارائه گواهی پزشک ذی صلاح برای تشخیص وضعیت حاملگی زوجه در زمان اجرای صیغه طلاق الزامی است. ۳- نوع طلاق مبنی بر این حکم باین خلعی بوده و دارای عده بمدت سه طهر شرعی خواهدبود. ۴- مدت اعتبار این حکم برای اجرای از تاریخ قطعیت و یا ابلاغ رای فرجامی شش ماه م. ب.. … پس از ابلاغ دادنامه اخیرالذکر به وکلای طرفین وکیل ز. د. ت. ۱۴۰۰/۹/۲۰ با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به ان فرجامخواهی نموده که پس از تبادل لایحه و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. لوایح طرفین به هنگام شور قرائت میگردد. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای ح. ع. عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد. رأی متن رأی درخصوص فرجامخواهی وکیل ف. خ. ا. ع. ر. پ. ف. نسبت به دادنامه شماره *مورخ ۱۴۰۰/۸/۲۵ شعبه *که بموجب ان بلحاظ احراز تحقق بند دهم از شروط ضمن العقد مندرج در سند نکاحیه ضمن نقض دادنامه شماره *مورخ ۱۳۹۹/۹/۳۰ شعبه *حکم به احراز تحقق شرط و تجویز اعمال وکالت در طلاق از سوی زوجه ( فرجام خوانده ) با شرایط مصرح در ان صادر گردیده است.ب. ت. ب. جامع اوراق پرونده وارد و موجه نیست. زیرا محتویات پرونده و اظهارات و مدافعات زوجه و وکلای طرفین در مراحل دادرسی و پیوست پرونده در مجموع دلالت براین دارد. که زوجین در سال ۱۳۸۹ با یکدیگر نکاح دائم نموده اند و از ان تاریخ تاکنون علیرغم گذشت بیش از ده سال هنوز صاحب فرزند نشده اند در حالیکه زوجه فرجامخوانده حسب نظریه مورخ ۱۳۹۹/۱۲/۱۹ پزشکی قانونی *هنوز دارای توانایی و قدرت باروری م. ب.. و با وجود اینکه از سوی دادگاه در مراحل بدوی و تجدیدنظر جهت تشخیص قدرت یا عدم قدرت باروری زوج توسط پزشکی قانونی اقدامات لازم انجام شده معهذا ز. ف. خ. علیرغم اطلاع و اگاهی از مفاد تصمیم دادگاه از حضور در دادگاه وهم چنین حضور در پزشکی قانونی امتناع ورزیده و تشخیص موضوع از سوی پزشکی قانونی را غیر ممکن ساخته است.مضافا اینکه ز. ف. خ. قبل از ازدواج خود با زوجه فرجام خوانده دارای سابقه دو ازدواج دیگر با زمان مختلف در سنوات ۱۳۷۸ و ۱۳۸۴ بوده که حسب پاسخ مورخ ۹۹/۷/۲۰ اداره ثبت احوال *از هیچیک از دو ازدواج سابق خود هم صاحب فرزند نگردیده است.که ب. ت. ب. قرائن مذکور قدر متیقن اینستکه علت صاحب فرزند نشدن زوجین متوجه ز. ف. خ. بوده که زوجه در این مدت چند سال بعلت عقیم بودن یا عوارض جسمی دیگر نامبرده نتوانسته از وی صاحب فرزند گردد. بنابراین استنباط و تشخیص دادگاه در احراز تحقق بند دهم از شروط ضمن العقد مندرج در سند نکاحیه که بعنوان شرط اقراردادی بامضای طرفین رسیده است.صایب و موجه بوده و از این رو دادنامه فرجامخواسته بلحاظ مبانی استدلال و استنباط دادگاه و محتویات پرونده و پیوست ان و اقدامات و رسیدگی های معموله موجبا و مطابق موازین و مقررات قانونی اصداریافته و ایراد و اشکال موثر در تخدیش بر دادنامه مرقوم مترتب نبوده و اعتراض وکیل ف. خ. د. حد و کیفیتی نیست که بمبانی استنباط و تشخیص دادگاه و مالا اساس دادنامه معترض عنه خلل و خدشه ای وارد و موجبات نقض ان را فراهم سازد و چون از حیث رعایت اصول و قواعد دادرسی ایراد موثری در نحوه رسیدگی دادگاه و صدور حکم مشهود نمی باشد. لهذا ضمن رد فرجام خواهی ف. خ. باستناد مواد ۳۷۰و ۳۹۶ قانون ایین دادرسی مدنی دادنامه فرجامخواسته ابرام می گردد. شعبه * رییس شعبه : ح. ع. مستشاران:ح. م. ه. - م. ج. ح. م. فهرست خلاصه جریان پرونده متن رأی نقد رأی صدور حکم توسط دادگاه تجدیدنظر بدون نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته در تاریخ 12 تیر 1399، درخواست طلاق به دلیل عقیم بودن ی. ا. ط. و بر اساس بند دهم شروط ضمن العقد مندرج در سند نکاحیه، به مرجع قضایی تقدیم شد. درخواست‌کننده با استناد به ماده 1119 قانون مدنی و ماده 26 قانون حمایت خانواده، ادعا نمود که به سبب عقیم بودن طرف مقابل، امکان داشتن فرزند برای آنان فراهم نبوده و این موضوع منجر به بروز اختلافات خانوادگی گردیده است. وکیل طرف مقابل در دفاعیات خود مطرح کرد که هدف از ازدواج صرفاً فرزنددار شدن نبوده و همچنین درخواست‌کننده پیش از این ازدواج، فرزندی داشته است. در تاریخ 30 شهریور 1399، دادگاه بدوی دعوی را غیر وارد تشخیص داده و حکم به رد آن صادر کرد. درخواست‌کننده به این رای تجدیدنظرخواهی نمود و در پی آن، دادگاه تجدیدنظر با نقض رای بدوی، حکم به طلاق را صادر کرد. وکیل طرف مقابل به دیوان عالی کشور فرجامخواهی کرد و دیوان در تاریخ 2 شهریور 1400، رای تجدیدنظر را نقض کرده و رسیدگی مجدد را به دادگاه بدوی ارجاع داد تا با احراز شرایط و تجویز اعمال وکالت در طلاق، نسبت به صدور حکم مناسب اقدام نماید. در نهایت، دادگاه بدوی با احراز تحقق بند دهم شروط ضمن العقد، حکم به طلاق صادر کرد و این حکم در تاریخ 25 آبان 1400 به تایید دیوان عالی کشور رسید. دیوان در بررسی فرجامخواهی، عدم حضور طرف مقابل در جلسات و عدم همکاری در ارائه مدارک پزشکی قانونی را دلیلی بر عدم همکاری وی دانسته و رای دادگاه بدوی را از نظر قانونی صحیح تشخیص داده و ضمن رد فرجامخواهی، حکم را ابرام کرد. در تاریخ 1399/04/12 خانم پ. ع. ا. به طرفیت همسرش اقای ع. ر. ف. دادخواستی به خواسته صدور حکم طلاق به لحاظ عقیم بودن خوانده و تحقق بند دهم از شروط ضمن العقد مندرج در سند نکاحیه تقدیم نموده که حسب الارجاع در شعبه *ثبت و مورد رسیدگی قرار میگیرد. اقای ا. ح. پ. وکیل پ. ی. و مشاور حقوقی ب. ت. و. از جانب خوانده (زوج) و هم چنین اقای ع. ح. پ. اقدم وکیل پ. ی. د. ب. ت. و. از جانب خواهان (زوجه) اعلام وکالت نموده‌اند در جلسه رسیدگی مورخ 1399/05/07 که با حضور زوجین و وکلای انان تشکیل گردیده وکیل خ. ب. ت. لایحه دفاعیه اظهار داشت موکل در تاریخ 89/8/20 با خوانده ازدواج رسمی و دائمی نموده است.در مدت ازدواج و زندگی مشترک که بیش از هفت سال با هم زندگی میکردند. به علت عقیم بودن خوانده صاحب فرزند نشده اند و ارزوی هر زن مادر شدن است.و داشتن فرزند سبب گرم شدن کانون خانواده میگردد. و به علت نداشتن فرزند مشترک بین نامبردگان از طریق خانواده خوانده اختلاف عدیده ای ایجاد گردیده است.لذا با توجه بمراتب فوق و مفاد دادخواست و لایحه تقدیمی و وکالت تفویضی و بند 10 از فراز ب شروط ضمن عقد نکاح و ماده 1119 قانون مدنی و ماده 26 قانون حمایت خانواده تقاضای رسیدگی و صدور حکم به الزام خوانده به طلاق موکله م. ا.. وکیل خ. د. ا. داشت مبانی ازدواج زوجین بر فرزند دار شدن نبوده است.زوجه قبل از ازدواج با موکل اینجانب با شخص دیگری ازدواج نموده و حاصل زندگی انان یک فرزند مشترک به نام ر. نام اوران بوده است.که اکنون فرزند وی بیش از 20 سال بوده و در هنگام ازدواج بر اساس شهود مبنای ازدواج زوجین بر فرزند دار شدن نبوده است.و شهود حاضر به ادای شهادت هستند زوجه بخاطر مهریه و مال دار بودن زوج با وی ازدواج کرده است.و این نیت شوم وی با اخذ مهریه پدیدار شده است.و دلیل دوم هم به جهت درج شرط در ازدواج بوده که مهریه او در صورت مطالبه تقسیط نخواهد شد به هر حال قصد و نیت زوجه تا کنون محرز شده است.و ادعای زوجه بعد از گذشت ده سال جایگاه قانونی ندارد.وکیل خ. ا. د. سردفتر ازدواج تایید کرده است.که کلیه بندهای سند ازدواج به امضای هر دو طرف رسیده است.و ادعای همکارمحترم مبنی بر عدم امضای ان بند کذب محض است.و فرزند موکل از شوهر قبلی اش با پدرش زندگی می کند و ربطی به ازدواج نامبردگان ندارد. و چنین شرطی هم در عقدنامه درج نشده است.و ازدواج موکل با خوانده بر خلاف ادعای وکیل ایشان در جهت مال نبوده است.و تا ان زمان وی را نمی شناخت و نمی دانست وی فردی متمکن است.موکل در تاریخ 89/8/20 تا به امروزبه مدت 11 سال و 9 ماه و 5 روز در زوجیت خوانده است.و تا زمان بروز اختلاف به تاریخ 96/9/1 به مدت 7 سال و 11 روز با هم بدون اختلاف زندگی کرده اند و مدت عقیم بودن زوج در بند 10 شروط ضمن عقد به مدت 5 سال تعیین شده است.که داخل در مدت مذکور م. ب.. مجددا وکیل خ. د. پ. به اظهارات وکیل خواهان به تفصیل در سه 3 صفحه مطالبی بیان داشته که در صورتمجلس درج گردیده است.سپس دادگاه قرار ارجاع امر بداوری صادر نموده و داور منتخب خواهان و داور منصوب خوانده هر یک نظریه کتبی خود را حاکی از عدم حصول سازش بین طرفین بوده تقدیم داشته اند. در جلسه بعدی رسیدگی به تاریخ 1399/09/02 که با حضور وکلای طرفین تشکیل گردیده وکیل خواهان و نیز وکیل خوانده نیز همان مطالب جلسه قبل را بیان داشته اند که درصورتمجلس منعکس گردیده است.دادگاه پس از اقداماتی سرانجام ختم رسیدگی را اعلام و به موجب دادنامه شماره 1495 مورخ 1399/09/30 پس از ذکر خواسته خواهان و خلاصه ای از شرح دعوی و اعلام احراز علقه زوجیت دائم بین طرفین با اعلام اینکه خواهان و وکیل ایشان هیچگونه دلیل و مدرکی بر عقیم بودن زوج ارائه و ابراز ننموده‌اند و از طرفی وکیل زوج برابر صورتجلسات دادگاه مکرر اظهار نمود که در طول زندگی مشترک زوجین کمتر از یک سال با هم زندگی کردند. و سپس به لحاظ حدوث اختلاف خانوادگی زوجه در *بوده است.و داشتن پرونده های متعدد طرفین از جمله مطالبه مهریه و تمکین دلالت بر اختلاف زوجین می نماید. و حتی زوجه پس از صدور حکم قطعی تمکین باز به منزل مشترک مراجعه ننموده است.لذا دعوی خواهان را غیر وارد تشخیص و حکم به رد دعوی خواهان صادر نموده است. پس از ابلاغ رای صادره وکیل ز. د. م. قانونی نسبت به ان تجدیدنظرخواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی و وصول پرونده بمرجع تجدیدنظر *اذربایجان شرقی شعبه *حسب الارجاع وارد رسیدگی شده و مقرر داشته که از زوج جهت معرفی به پزشکی قانونی دعوت به عمل اید که ز. د. م. مقرر حضور نیافته است.و متعاقبا با اعطای نیابت قضایی به دادگستری شهرستان *مقرر داشته که زوجه جهت معاینه و تشخیص قدرت یا عدم قدرت باروری به پزشکی قانونی معرفی و نتیجه واصله را ارسال دارند.شعبه *در مقام اجرای نیابت زوجه را به پزشکی قانونی *معرفی نموده و در جوابیه مورخ 1399/12/19 پزشکی قانونی در خصوص زوجه خانم پ. ع. ا. اعلام گردیده که حسب مشاوره تخصصی انجام شده به تاریخ 1399/12/18 نامبرده توانایی و قدرت باروری را دارد. در جلسه دادرسی مورخ 1400/01/25 وکلای طرفین و نیز زوجه حضور یافته اند ولی زوج حضور نیافته است. دادگاه در این جلسه اظهارات وکلای طرفین را که تکرار مطالب جلسات قبل و لوایح تقدیمی بوده در صورتمجلس منعکس نموده که در این جلسه وکیل زوج اعلام داشته که موکل بدلیل وضعیت قرمز و انتشار کرونا در جلسه حاضر نگردیده و به موکل اطلاع خواهم داد که جهت معرفی به پزشکی قانونی حاضر گردد. که تا تاریخ 1400/02/13 حضور نیافته است.سرانجام دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و به موجب دادنامه شماره *مورخ 1400/02/18 ب. ت. ب. تاریخ ازدواج در سال 1389 و در تاریخ حکم عدم تمکین 1396 و در نظر گرفتن اینکه صرفنظر از سن و سال زوج نامبرده اقدام به امضای شروط ضمن عقد از جمله شرط مزبور نموده و از طرفی در جلسه دادرسی این دادگاه جهت استماع اظهارات با وجود صدور احضاریه حاضر نشده و مساعی این دادگاه در جهت اعزام نامبرده به پزشکی قانونی نیز فاقد نتیجه بوده است.لذا استدلال دادگاه بدوی را غیر موجه و مالا اعتراض ت. ن. خ. را وارد تشخیص و به استناد مواد 27و 29 و 31 و 33 قانون حمایت خانواده و مواد 1145 و 1151 قانون مدنی حکم طلاق زوجه را صادر و توضیح داده که زوجه مدعی است.مهریه خود را از طریق پلاک ثبتی وصول و نهایتا نفقه خود (در صورت استحقاق) و مقدار 491 سهم خود از پلاک ثبتی 8 *را در قبال طللاق زوج بذل مینماید. و زوجه فاقد جهیزیه بوده و ادعایی در خصوص اجرت المثل ایام زوجیت و تنصیف دارایی ندارد. (در صورت استحقاق) ان را در قبال طلاق بذل مینماید. اعتبار این حکم شش ماه پس از ابلاغ رای فرجامی یا انقضای مهلت فرجامخواهی م. ب.. سردفتر در اجرای صیغه طلاق در صورت امتناع زوج نمایندگی دارد. دادنامه اخیر الذکر در تاریخ 1400/02/19 به وکیل ز. ا. ش. و نامبرده در تاریخ 1400/03/09 با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به ان فرجامخواهی نموده که پس از تبادل لوایح و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده که در نوبت رسیدگی هیات شعبه به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره *مورخ 1400/6/2 به شرح زیر انشای رای نموده است. دادنامه شماره *مورخ 1400/02/18 شعبه *که به موجب ان حکم به طلاق زوجه صادر گردیده و از طرف وکیل ز. ا. ع. ر. ف. مورد فرجامخواهی قرار گرفته است.قطع نظر از اعتراضات وکیل ف. خ. ب. جهات ذیل واجد ایراد قانونی بوده و در خور نقض م. ب.. اولا - دادگاه بدوی دعوی طلاق زوجه ف. خ. ب. لحاظ عدم احراز تحقق بند دهم از شروط ضمن العقد غیر ثابت تشخیص و حکم بر بطلان دعوی صادر نموده ولی دادگاه محترم تجدیدنظر با قبول اعتراض زوجه ت. ن. خ. بدون نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته حکم به طلاق زوجه صادر نموده است.که صدور حکم طلاق بدون نقض دادنامه بدوی با موازین قانونی انطباق ندارد. ثانیا - در دادنامه فرجامخواسته معلوم و مشخص نگردیده است.که به چه علت و سببی حکم به طلاق زوجه صادر گردیده است.و اقتضای داشته که دادگاه محترم دقیقا معلوم دارد. که به چه علت و سبب قانونی استحقاق زوجه بر خواسته طلاق را محرز تشخیص و مبادرت به صدور حکم طلاق نموده است. ثالثا - اساسا صدور حکم طلاق زوجه موقعیت قانونی ندارد. و چنانچه تشخیص دادگاه ب. ت. ب. استناد زوجه، بر احراز تحقق شرط ضمن العقد مندرج در قباله نکاحیه بوده باشد. مقتضای امر بالحاظ مقررات ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1391، صرفا صدور حکم به احراز تحقق شرط ضمن العقد و احراز شرایط و تجویز اعمال وکالت در طلاق بوده نه صدور حکم طلاق زوجه و در این فرض هم اعطای نمایندگی به سردفتر طلاق جهت اجرای صیغه طلاق در صورت امتناع زوج فاقد وجاهت خواهد بود.رابعا - چون زوجه به علت عقیم بودن زوج خواستار طلاق خویش بوده و وکیل ز. د. ل. فرجامی ضمن توجیه عدم حضور موکل خود در دادگاه جهت معرفی به پزشکی قانونی مجددا اعلام داشته که موکل حاضر است.به پزشکی قانونی معرفی شود. لذا جهت جلوگیری از تضییع حق احتمالی زوج و روشن شدن موضوع و احراز تحقق یا عدم تحقق شرط ضمن عقد العقد مورد استناد زوجه اقتضا دارد. که دادگاه محترم برای اخرین بار با دعوت از زوج و حضور نامبرده، ز. ف. خ. را جهت تشخیص قدرت یا عدم قدرت باروری او به پزشکی قانونی معرفی و نظریه پزشکی قانونی را در خصوص مورد اخذ نماید. که قطعا عدم اقدام زوج در خصوص مورد خود قرینه ای بر صحت ادعای زوجه خواهد بود. انگاه دادگاه پس از وصول نظریه پزشکی قانونی بر اساس نتیجه محصله با لحاظ دیگر دلایل و موجود در پرونده نسبت به صدور رای مقتضی با رعایت ایرادات مذکور اقدام نماید. بنابراین دادنامه فرجامخواسته در وضعیت فعلی قابلیت ابرام نداشته لهذا مستندا به بند 5 ماده 371 و بند الف ماده 401 قانون ایین دادرسی مدنی ضمن نقض ان رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادر کننده رای منقوض ارجاع میگردد. تا پس از تکمیل تحقیق و رسیدگی نسبت به صدور رای شایسته اقدام نماید.. پس از وصول پرونده بمرجع تجدیدنظر *اذربایجان شرقی، شعبه *حسب الارجاع وارد رسیدگی شده و جهت تکمیل تحقیقات به دادگستری شهرستان *نیابت قضایی اعطای تا زوج را جهت تشخیص قدرت یا عدم قدرت باروری او به پزشکی قانونی معرفی و نظریه پزشکی قانونی را اخذ و متعاقبا پرونده را اعاده دارند و در جلسه رسیدگی مورخ 1400/08/22 که با حضور و کلای طرفین و زوجه ت. ن. خ. تشکیل گردیده اظهارات زوجه و وکلای طرفین را عمدتا تکرار همان مطالب سابق بوده در صورتمجلس منعکس نموده است. شعبه *در مقام اجرای نیابت در تاریخ 1400/07/18 از زوج ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ جهت معرفی به پزشکی قانونی دعوت به عمل اورده و در تاریخ 1400/08/01 معرفی نامه برای اداره پزشکی قانونی شهرستان *ارسال نموده و در تاریخ 1400/08/10 پزشکی قانونی عطف به معرفی نامه دادگاه اعلام نموده که اقای ع. ر. پ. ف. فرزند ج. جهت معاینه و تمکیل پرونده به این مرکز مراجعه نکرده است.متعاقبا به دستور دادگاه پرونده بمرجع تجدیدنظر استان اعاده گردیده و سرانجام شعبه *وجب دادنامه شماره *مورخ 1400/08/25 پس از انعکاس تجدیدنظر خواهی زوجه و سیر مراحل دادرسی به شرح زیرا انشای رای نموده است. … حال این دادگاه با تکمیل تحقیقات مورد نظر دیوان محترم عالی کشور و دعوت مجدد طرفین و اخذ توضیح از اطراف دعوی به جزی زوج که علیرغم دعوت و ابلاغ مراتب به صورت واقعی هم از طریق وکیل محترمشان و هم با ارسال اخطاریه جداگانه به خود و. د. ج. دادرسی حضور نیافت و ب. ت. ب. اینکه مشارالیه از طریق تفویض تحقیقات به دادگاه محترم بدوی از طریق دادگاه محترم مذکور نیز جهت معرفی به پزشکی قانونی برای احراز وضعیت توانایی فرزند اوری یا عدم ان دعوت و مراتب به پزشکی قانونی منعکس و لیکن حسب پاسخ مرجع مذکور ایشان به ان مرجع نیز مراجعه ننموده‌اند والنهایه با عنایت به اینکه شروط ضن عقد نکاح از جمله بند 10 از شروط مذکور به امضای زوج رسیده و اقدامات قضایی انجام پذیرفته تا این مرحله در معرفی وی به پزشکی قانونی نتیجه بخش نبوده است.و از طرفی ن. ب. ا. از تاریخ وقوع عقد نکاح تابحال بیش از ده سال سپری شده وحتی حسب گواهی صادره از اداره ثبت احوال شهرستان *مندرج در صفحه 30 پرونده زوج علیرغم داشتن سابقه دوبار ازدواج قبل از ازدواج با زوجه از سال 1378 صاحب اولاد نشده است.لذ این دادگاه تحقق بند 10 از شروط ضمن عقد نکاح را ثابت دانسته و با امعان نظر به موثر نبودن مذاکرات اصلاحی و سعی و اهتمام داوران زوجین در ایجاد صلح و سازش و عدم انصراف زوجه از درخواست خویش مستندا به مواد 26 و 29 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1391 و مواد 1119 و 1145 و 1146 از قانون مدنی و مواد 198- *از قانون ایین دادرسی مدنی ضمن نقض دادنامه تجدیدنظر خواسته حکم به احراز شرایط اعمال وکالت از سوی زوجه جهت اجرای صیغه طلاق و ثبت ان در یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق با رعایت نکات ذیل الذکر صادر می نماید. 1- مهریه زوجه از طریق توقیف و تملک قسمتی از پلاک ثبتی 8 *متعلق به زوج وصول شده است.که در زمان اجرای صیغه طلاق از طریق اعاده مقدار 491 سهم از پلاک مذکور از سوی زوجه به زوج در قالب بذل و نیز بذل سایر حقوق مالی استحقاقی ناشی از زوجیت امر طلاق با اعمال وکالت محقق شده توسط زوجه و بدون نیاز به حضور زوج و قبول مراتب بذل سایر حقوق مالی استحقاقی ناشی از زوجیت امر طلاق با اعمال وکالت محقق شده توسط زوجه و بدون نیاز به حضور زوج و قبول مراتب بذل توسط زوجه به وکالت از زوج صورت خواهد پذیرفت 2- ارائه گواهی پزشک ذی صلاح برای تشخیص وضعیت حاملگی زوجه در زمان اجرای صیغه طلاق الزامی است. 3- نوع طلاق مبنی بر این حکم باین خلعی بوده و دارای عده به مدت سه طهر شرعی خواهدبود. 4- مدت اعتبار این حکم برای اجرای از تاریخ قطعیت و یا ابلاغ رای فرجامی شش ماه م. ب.. … پس از ابلاغ دادنامه اخیرالذکر به وکلای طرفین وکیل ز. د. ت. 1400/09/20 با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به ان فرجامخواهی نموده که پس از تبادل لایحه و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. لوایح طرفین به هنگام شور قرائت میگردد. در خصوص فرجامخواهی وکیل ف. خ. ا. ع. ر. پ. ف. نسبت به دادنامه شماره *مورخ 1400/08/25 شعبه *که به موجب ان به لحاظ احراز تحقق بند دهم از شروط ضمن العقد مندرج در سند نکاحیه ضمن نقض دادنامه شماره *مورخ 1399/09/30 شعبه *حکم به احراز تحقق شرط و تجویز اعمال وکالت در طلاق از سوی زوجه (فرجام خوانده) با شرایط مصرح در ان صادر گردیده است.ب. ت. ب. جامع اوراق پرونده وارد و موجه نیست. زیرا محتویات پرونده و اظهارات و مدافعات زوجه و وکلای طرفین در مراحل دادرسی و پیوست پرونده در مجموع دلالت براین دارد. که زوجین در سال 1389 با یکدیگر نکاح دائم نموده‌اند و از ان تاریخ تاکنون علیرغم گذشت بیش از ده سال هنوز صاحب فرزند نشده اند در حالی که زوجه فرجامخوانده حسب نظریه مورخ 1399/12/19 پزشکی قانونی *هنوز دارای توانایی و قدرت باروری م. ب.. و با وجود اینکه از سوی دادگاه در مراحل بدوی و تجدیدنظر جهت تشخیص قدرت یا عدم قدرت باروری زوج توسط پزشکی قانونی اقدامات لازم انجام شده معهذا ز. ف. خ. علیرغم اطلاع و اگاهی از مفاد تصمیم دادگاه از حضور در دادگاه وهم چنین حضور در پزشکی قانونی امتناع ورزیده و تشخیص موضوع از سوی پزشکی قانونی را غیر ممکن ساخته است.مضافا اینکه ز. ف. خ. قبل از ازدواج خود با زوجه فرجام خوانده دارای سابقه دو ازدواج دیگر با زمان مختلف در سنوات 1378 و 1384 بوده که حسب پاسخ مورخ 99/7/20 اداره ثبت احوال *از هیچ یک از دو ازدواج سابق خود هم صاحب فرزند نگردیده است.که ب. ت. ب. قرائن مذکور قدر متیقن اینستکه علت صاحب فرزند نشدن زوجین متوجه ز. ف. خ. بوده که زوجه در این مدت چند سال به علت عقیم بودن یا عوارض جسمی دیگر نامبرده نتوانسته از وی صاحب فرزند گردد. بنابراین استنباط و تشخیص دادگاه در احراز تحقق بند دهم از شروط ضمن العقد مندرج در سند نکاحیه که به عنوان شرط اقراردادی بامضای طرفین رسیده است.صایب و موجه بوده و از این رو دادنامه فرجامخواسته به لحاظ مبانی استدلال و استنباط دادگاه و محتویات پرونده و پیوست ان و اقدامات و رسیدگی های معموله موجبا و مطابق موازین و مقررات قانونی اصداریافته و ایراد و اشکال موثر در تخدیش بر دادنامه مرقوم مترتب نبوده و اعتراض وکیل ف. خ. د. حد و کیفیتی نیست که بمبانی استنباط و تشخیص دادگاه و مالا اساس دادنامه معترض عنه خلل و خدشه ای وارد و موجبات نقض ان را فراهم سازد و چون از حیث رعایت اصول و قواعد دادرسی ایراد موثری در نحوه رسیدگی دادگاه و صدور حکم مشهود نمی‌باشد. لهذا ضمن رد فرجام خواهی ف. خ. ب. استناد مواد 370و 396 قانون ایین دادرسی مدنی دادنامه فرجامخواسته ابرام می‌گردد. رئیس شعبه: ح. ع. مستشاران:ح. م. ه. - م. ج. ح. م.