عدم قابلیت استناد سازش نامه اجرانشده

رأی دادگاه بدوی پرونده کلاسه *تصمیم نهایی شماره * خواهان: شرکت سازمان *با وکالت خانم ن. ا. فرزند س. به نشانی * خواندگان: ۱. سازمان *به نشانی * ۲. سازمان *به نشانی * خواسته: مطالبه خسارت دفتر: با عنایت ب. غ. مستند بودن اعتراض معترض و همچنین عدم تجویز مرجع معطی نیابت به ارجاع امر به هیات کارشناسی و نظر به انجام مفاد نیابت پرونده از امار کسر و به مرجع محترم معطی نیابت ( شعبه *) اعاده گردد. رأی دادگاه بدوی پرونده کلاسه *تصمیم نهایی شماره * خواهان: شرکت سازمان *با وکالت خانم ن. ا. فرزند س. به نشانی * خواندگان: ۱. سازمان *به نشانی * ۲. سازمان *به نشانی * خواسته: مطالبه خسارت به تاریخ ۱۳۹۸/۰۴/۱۱ و در وقت فوق العاده پرونده به شماره بایگانی *تحت نظر و جلسه دادگاه به تصدی امضا کننده تشکیل است ، دادگاه با ملاحظه محتویات پرونده ختم دادرسی را اعلام و به شرح اتی اتخاذ تصمیم می نماید. رای دادگاه درخصوص خواسته ی شرکت سازمان *با شماره ثبت ۲۹۸۹۸۴ با نمایندگی اقایان غ. گ. و م. ب. با وکالت ن. ا. به طرفیت ۱ سازمان *با نمایندگی حقوقی م. ف. ۲ سازمان *با نمایندگی حقوق س. ف. م. مبنی بر تعیین و پرداخت کلیه خسارات وارده ، خسارات قراردادی و عدم انجام تعهدات قراردادی با جلب نظر کارشناس م. ب. ۲۰۱ میلیون ریال از زمان شروع قرارداد تا اجرای حکم و هزینه ی دادرسی ، کارشناسی و تاخیر تادیه بدین شرح که وکیل خ. د. د. اظهار داشته شرکت موکل به استناد مجوز شماره ۳ مورخ ۱۳۹۰/۰۲/۰۶ شورای اسلامی شهر *و طبق توافق شماره *مورخ ۱۳۸۹/۰/۱۲/۲۶ نسبت به انعقاد قرارداد شماره ۷۸۰۱ مورخ ۱۳۹۰/۰۴/۰۴ با سازمان *به صورت سرمایه گذاری ، ساخت ، بهره برداری و انتقال ( بی ا تی ) جهت ساخت ۴ عدد بیلبورد دو وجهی به مساحت کلی ۸۶۴ متر مربع فضای تبلیغاتی محیطی ( هر وجه بیلبورد ۱۰۸ متر مربع ) در حاشیه ازادراه و در فضای سبز *و بهره برداری از ان ها به مدت ۳ سال اقدام نموده است. و ب. ت. ب. مفاد قرارداد منعقده و مجوزات لازم ، موکل نسبت به ساخت ۴ عدد بیبلورد دو وجهی اقدام نموده که متاسفانه سازمان *حین ساخت ( پس از ساخت و نصب ۳ عدد بیل بورد ) از ادامه کار ممانعت به عمل اورده و طی دو مرحله اخطاریه به شماره های ۱۳۷ مورخ ۱۳۹۱/۰۱/۲۶ و ۲۷۴ مورخ ۱۳۹۱/۰۲/۰۷ خطاب به سازمان *عملا تابلوهای منصوب را غیر مجاز دانسته و بنابراین به دلیل قصور شهرداری خسارات مادی و معنوی به شرکت موکل وارد امده که شهرداری طی صورتجلسه ی شماره *مورخ ۱۳۹۱/۰۵/۱۶ و در بند ۳ ان به این که تابلوهایی که در حاشیه ی بزرگراه و داخل فضای سبز *قرار داشته واجد معارض در زمین می باشند اقرار نموده اند و بنابراین بهره برداری ۳ ساله تعیینی در قرارداد به عمل نیامده است. و این امر ب. ت. ب. ایفای تعهد از ناحیه موکل ناشی از عدم ایفای تعهدات شهرداری و به لحاظ فقدان مجوزات لازم م. ب.. فلذا محکومیت تضامنی خواندگان را به لحاظ خسارات ناشی از عدم اجرای قرارداد و نیز مسولیت مدنی با جلب نظر کارشناس و احتساب خسارات تاخیر تادیه از تاریخ شروع قرارداد تا اجرای حکم و نیز خسارات دادرسی اعم از هزینه ی دادرسی و کارشناسی و حق الوکاله وکیل خواستار گردیده است. و در لایحه ی مورخ ۱۳۹۶/۰۷/۲۳ اعلام داشته که قرارداد موضوع خواسته در ابتدای امر و صرفا جهت اجرای موضوع قرارداد و جدای از خسارات به بار امده بالغ بر ۶۲۹ میلیون ریال هزینه مطابق نظریه ی کارشناسی در سال ۱۳۹۰ هزینه در برداشته است. که ب. ت. ب. موانع ایجاد شده و استمرار ان ها بیش از نهصد میلیون هزینه نیز قابل ارزیابی است. و همچنین بیان داشته که جانمایی بر عهده ی شهردای *بوده ولکن در اراضی واجد معارض صورت گرفته و شهرداری موظف به رفع مشکل از طریق ادارات و سایر ارگان های مدعی از این خصوص بوده است. و همچنین سازمان *بدون رعایت تشریفات نسبت به تخریب بیل بوردها اقدام کرده است. و در جلسه ی رسیدگی چکیده ی دفاعیات خ. ر. ا. عبارت است. از این که شهرداری صرفا اجازه ی بهره برداری را به خواهان داده و وفق قرارداد هیچ گونه تکلیفی به جانمایی سازه ی تبلیغاتی نداشته و قرارداد فیما بین ماهیتا سرمایه گذاری بوده و به لحاظ عدم انتفاع شرکت خواهان از بخشی از قرارداد تبعا شهرداری نیز از منافع بعد از بهره برداری محروم شده است. و بنابراین در صورت وجود ضرر ، به شهرداری نیز ضرر وارد شده است. و صورتجلسه ای که در دفتر فرمانداری تنظیم شده است. به شماره ۱۴۳۴۹۴ مورخ ۱۳۹۱/۵/۱۶ قرار شده تا از بابت ساخت ناشی از سازه های تبلیغاتی توافقی صورت گیرد که این امر حاصل نشده است. و بنابراین مفاد صورتجلسه استنادی خواهان از درجه اعتبار ساقط است. وهمچنین شهرداری ان صورتجلسه را امضا نکرده است. وچکیده دفاعیات خ. ر. د. نیز ان است. که موضوع از حیث تخریب عمدی و ممانعت از حق سابقا رسیدگی شده و حکم بر بی حقی خواهان صادر گردیده است. و در مرحله ی تجدید نظر خواهی است. و از طرف دیگر شهرداری موظف به استعلام از سازمان *در خصوص جانمایی بوده است. و در صورتجلسه ی شماره ۱۴۳۹۴ نیز شهرداری ب. غ. قانونی بودن جانمایی به لحاظ وجود معارض تصریح کرده است. و این اداره نیز اخطارهای پی در پی به شهرداری جهت جمع اوری تابلوها ارسال نموده ولکن اقدامی صورت نگرفته است. و همچنین در ادامه و در جلسه ی دوم رسیدگی وفق صورتجلسه ی مورخ ۱۳۹۶/۱۱/۱۷ نماینده شهرداری اظهار داشته به لحاظ ساخت برخی از بیلبوردها شهرداری موضوع را صرفا جهت پرداخت هزینه ی ساخت به کارشناسی ارجاع داده است. و مع الوصف کارشناس نسبت به محاسبه ی منافع در صورت امکان بهره برداری نیز مبادرت کرده که عدم النفع م. ب.. که دادگاه متعاقبا موضوع را به کارشناسی ارجاع داده و هیات کارشناسی نهایتا در صفحات ۲۰۲ و ۲۱۳ پرونده صراحتا اظهار داشته از چهار عدد بیلبورد که همگی در محدوده حریم قانونی سازمان *قرارداد صرفا بیل بوردهای ۱ و۲ تهیه و اجرا شده اند. که هزینه ی تهیه و اجرا و نصب ان دو را جمعا به ماخذ سال اجرا ۶۰ میلیون تومان و به نرخ روز ۱۸۰ میلیون تومان براورد کرده و همچنین در خصوص منافع مورد ادعای خواهان در صورت امکان بهره برداری با تصریح به این که اگرچه قرارداد فیما بین تصریحی در این که تابلوها می بایستی دو وجهی یا یک وجهی بودن ندارد. اعلام داشته که دو عدد تابلوهای اجرا شده به نحو دو وجهی است. و بنابراین با فرض تک وجهی بودن تابلوها منافع مورد حصول را در صورت بهره برداری چهار تابلو به ماخذ سال ساخت و زمان بهره برداری فرضی برای دوره ی سه ساله ۳۱۷۵۵۶۴۴۰۱۲ ریال و با فرض دو وجهی بودن ۵۵۵۷۲۳۷۶۸۹۲ ریال و به ماخذ روز جهت بهره برداری فرضی در حالت تک وجهی ۵۷۶۰۰۰۰۰۰۰۰ ریال و در حالت دو وجهی ۱۰۰۸۰۰۰۰۰۰۰۰ ریال تعییین نموده است. که نظریه ی یاد شده به طرفین دعوا ابلاغ گردیده و شهردای خسارات ناشی از بهره برداری فرضی را عدم النفع دانسته و صرفا خسارات ناشی از ساخت دو عدد بیلبورد جمع اوری شده را قابل مطالبه دانسته است. و از طرفی مسوولیت اخذ مجوزهای لازم را نیز مضافا به عهده ی خواهان دانسته و اعلام نموده که در قرارداد هیچ گونه تصریحی به دو وجهی بودن تابلوها وجود ندارد. که وکیل خ. د. ل. ی اخر خود پاسخ داده تمامی تابلوهای ساخته شده از سوی موکل دو وجهی است. و هزینه ها در کارشناسی نیز براساس دو وجهی بودن ان است. و در نظریه کارشناسی تعیینی قبل از طرح دعوا نیز به جمع ۸ وجه ۴ عدد تابلو اشاره شده است. دادگاه من حیث المجموع و توجها به استماع اظهارات اصحاب دعوا و مطالعه ی لوایح ابرازی و نیز قرارداد فیما بین ایشان مستدلا به این که همان گونه که از قرارداد موضوع تنازع بر می اید و براساس ابراز اراده ی صورت گرفته از سوی خواهان و خ. ر. ا. که خواهان خود را سرمایه گذار و خوانده ی ردیف اول خود را سرمایه پذیر دانسته است. و عنوان ان را ساخت بهره برداری و واگذاری ( بی ا تی ) اعلام کرده اند هر چند قرارداد یاد شده تمامی صفات یک قرارداد بی ا تی را ندارد. ولکن از حیث مقتضا در این گونه قراردادها سرمایه گذار ، مسوولیت طراحی ، تامین مالی و اجرای پروژه را به عهده دارد. و بر اساس مجوز اعطایی از سوی سرمایه پذیر برای مدت زمانی مشخص از پروژه بهره برداری می کند و از محل درامد حاصل از فروش محصول پروژه که در ما نحن فیه همان تبلیغات م. ب.. اصل و سود سرمایه خود را بازیافت می نماید. مع الوصف همان گونه که در نظریات کارشناسی نیز به ان اشاره گردیده است. محل های جانمایی شده در خصوص تابلوهای مورد قرارداد به لحاظ قرار گرفتن در حریم سازمان *و همان گونه که در دفاع نماینده ی حقوقی خ. ر. د. نیز امده است. بدون اخذ مجوز از ان اداره اساسا قابلیت اجرا و انجام تعهد را ندارد. و فارغ از این که کدام طرف قرار داد می بایستی مجوزهای لازم در این خصوص را اخذ نمایند اساسا قرارداد موسوم به بی ا تی مورد ادعای اصحاب دعوا هنوز در حالت قطعیت و نفوذ قرار نگرفته و بنابراین به نظر این دادگاه اساسا بحث از جبران خسارات ناشی از منافعی که احتمالا در اینده به وجود خواهد امد چیزی جز عدم النفع نخواهد بود. زیرا اساسا قرارداد هنوز به حالتی از قطعیت که بتواند منجربه مطالبه ی خسارات موضوع خواسته از حیث منافع احتمالی حاصله در اینده را ممکن سازد نرسیده است. این موضوع در بند ۱۶ نشریه شماره ۴۶۹ موافقت نامه ساخت بهره برداری واگذاری دفتر نظام فنی اجرایی معاونت نظارت راهبردی ریاست جمهوری که می تواند به عنوان مشخص شدن بهتر مقتضای ذات چنین قراردادی و به عنوان تکمیل کننده اراده طرفین در موارد سکوت به عنوان عرف مسلم مورد استناد قرار گیرد نیز تصریح شده است. که بیان می دارد. تاریخ نفوذ موافقت نامه ، تاریخی است. که طرفهای موافقت نامه پس از طی مرحله ی مناقصه با امضای موافقت نامه روابط خود را تنظیم می کنند و وارد دوره ی اجرای شروطی می شوند که اجرای پروژه را ممکن سازند که شروط مقدم نامیده می شوند ، در طی این دوره ( سرمایه گذار ) در تحصیل مجوزها ، انعقاد قراردادهای تامین مالی ، احداث و بهره برداری اقدام می نماید. و سرمایه پذیر ب. ت. ب. شروطی که تقبل کرده است. اقدام به تحصیل مجوزهای لازم و تامین منابع مورد نیاز می کند ، در تاریخ نفوذ ، موافقت نامه دو طرف نسبت به اجرای پروژه متعهد نیستند و تنها توافق می کنند که طبق شرایطی شروط مقدم را تکمیل کنند مع الوصف دادگاه استنادا به توافق نامه شماره *مورخ ۱۳۸۹/۱۲/۲۶ و مواد ۳۳۱ و ۳۳۲ قانون مدنی و مواد ۸۴ و۸۹و ۵۲ و ۵۰۲ و۵۰۳ و۵۱۵ و۵۱۹قانون ایین دادرسی مدنی خواسته ی خواهان را در خصوص خسارات ناشی از تخریب دو عدد بیلبورد احداثی ب. ت. ب. این که ناشی از تسبیب خ. ر. ا. به نحو سببیت اقوای او نسبت به خ. ر. د. به جهت جانمایی در محل نظارت خ. ر. د. و بدون اخذ استعلام از وی است. وارد دانسته و لهذا حکم بر محکومیت خ. ر. ا. بر پرداخت مبلغ یک میلیارد و هشتصد میلیون ریال و خسارت تاخیر تادیه ان از تاریخ ابلاغ دادخواست و کلیه هزینه های دادرسی و کارشناسی و حق الوکاله وکیل در این رابطه د. ح. خ. و بی حقی خ. ن. ب. خوانده ی ردیف دوم صادر می نماید. و در خصوص خواسته ی مطالبه ی خسارت ناشی از عدم امکان بهره برداری در مدت تعیینی به لحاظ ان که اساسا به جز ساخت بیلبوردهای تخریب شده که مورد حکم قرار گرفته است. حسب ذات قرارداد فیمابین هیچ گونه خسارت دیگری به خواهان وارد نشده و از طرفی خواهان مالکیتی نسبت به مدت قرارداد نداشته است. و از سوی دیگر به لحاظ عدم اخذ مجوزهای لازم و عدم امکان اجرای قرارداد همانگونه که در قرارداد نمونه تنظیمی از سوی دفتر نظام فنی اجرایی معاونت نظارت راهبردی ریاست جمهوری نیز جهت احراز مقتضای ذات چنین قراردادهایی امده است. که تکمیل کننده اراده ی اصحاب دعواست اساسا قرارداد به مرحله ی نفوذ و قطعیت نرسیده و بنابراین طرفین متعهد به اجرای پروژه نشده اند و موضوع کاملا منطبق با مفهوم عدم النفع در تبصره ی ۲ ماده ۵۱۵ قانون ایین دادرسی مدنی است. مجموعا حکم بر بی حقی خ. ن. ب. خ. ر. ا. و قرار عدم توجه دعوا نسبت به خ. ر. د. به لحاظ عدم طرفیت قراردادی صادر و اعلام می دارد. هزینه دادرسی استنادا به بند ۱۴ ماده ۳ قانون وصول برخی از درامدهای دولت و مصرف ان در موارد معین بر اساس خواسته ی خواهان که در صورتجلسه و مورخ ۹۸/۴/۱۵ صفحه ۲۴۸ پرونده تعیین گردیده است. اخذ میشود. رای صادره ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی در محاکم تجدید نظر *است. ا. ن. دادرس شعبه * رأی دادگاه بدوی پرونده کلاسه *تصمیم نهایی شماره * خواهان: شرکت سازمان *با وکالت خانم ن. ا. فرزند س. به نشانی * خواندگان: ۱. سازمان *به نشانی * ۲. سازمان *به نشانی * خواسته: مطالبه خسارت نسبت به دعوی شرکت سازمان *علیه سازمان *و سازمان *دائر بر مطالبه خسارت کسر موقت از امار طبق دستورالعمل صادر شد پرونده کلاسه *تصمیم نهایی شماره خواهان: شرکت سازمان *با وکالت خانم ن. ا. فرزند س. به نشانی * خواندگان: ۱. سازمان *به نشانی * ۲. سازمان *به نشانی * خواسته: مطالبه خسارت رأی دادگاه بدوی پرونده کلاسه *تصمیم نهایی شماره * خواهان: سازمان *با وکالت اقای ف. م. فرزند س. به نشانی *و اقای ع. ک. فرزند غ. به نشانی *۲۹۷ ) * خواندگان: ۱. سازمان *به نشانی * ۲. سازمان *به نشانی * خواسته: مطالبه خسارت دفتر به نظر سابقه وجود دارد. پیوست ان شود. و الا به دادگستری پردیس جهت انضمام به سابقه در اجرای احکام و اقدام قانونی لازم ارسال گردد. رأی دادگاه تجدیدنظر استان پرونده کلاسه *تصمیم نهایی شماره * ت. ن. خ.: سازمان *با وکالت اقای ف. م. فرزند س. به نشانی *و اقای ع. ک. فرزند غ. به نشانی *۲۹۷ ) * تجدید نظر خواندگان: ۱. سازمان *شهرستان *به نشانی * ۲. سازمان *به نشانی * تجدیدنظر خواسته:دادنامه شماره *مورخ ۹۸/۰۸/۱۲ صادره از شعبه * گردشکار:دادگاه ب. ت. ب. محتویات پرونده ختم دادرسی را اعلام به شرح ذیل مبادرت به صدور رای می نماید. رای دادگاه تجدیدنظرخواهی شرکت سازمان *به شماره ثبت ۲۹۸۹۸۴باوکالت اقایان ع. ک. و ف. م. به طرفیت ۱ سازمان *۲ سازمان *شهرستان *نسبت به قسمتی از دادنامه شماره *مورخ ۹۸/۰۸/۱۲صادره از شعبه *که به موجب ان حکم بربی حقی و قرار رد دعوای ت. ن. خ. به خواسته مطالبه خسارت ناشی از عدم امکان بهره برداری در مدت قرارداد از زمان شروع قرارداد تا اجرای حکم و خسارت دادرسی ، کارشناسی و تاخیر تادیه صادر گردیده به جهات زیر وارد و موجه است. اولا به موجب قرارداد شماره ۷۸۰۱مورخ ۱۳۹۰/۰۴/۰۴منعقده فیمابین ت. ن. خ. و ت. ن. خ. ردیف اول ( سازمان *) روابط قراردادی طرفین بر اساس توافقات حاصله محرز است. و تعهدات هر یک از طرفین که ناشی از اراده انان بوده معین شده و دلیلی بر بی اعتباری قرارداد استنادی ارائه نشده است. و با عنایت بروقوع ظاهری عقد و تراضی طرفین در نحوه تنظیم قرارداد و تعهدات متقابل با رعایت شرایط اساسی برای صحت قرارداد ، موید تحقق عقد بوده و با جاری شدن اصل صحت هرگونه ادعایی خلاف ان مستلزم ارائه دلیل است. که در ما نحن فیه دلیلی مبنی بر فساد در قرارداد وجود ندارد. ثانیا ب. ت. ب. اصل الزام اوری عقد ( اصل لزوم ) هر یک از طرفین ملزم به رعایت شرایط مقرردر قرارداد بوده و تا زمانی که عقد بر اساس اراده طرفین یا به طروق قانونی منحل نشده است. طرفین ملزم به اجرای تعهدات ناشی از ان هستند و اصولا تعهدات در عقود لازم و جایز جاری م. ب.. و با التفات بر اینکه رابطه عقد و تعهد ، رابطه علت و معلول است. و تعهد یکی از اثار عقد بوده و ب. ت. ب. طرفینی بودن تعهدات در صورت انجام تعهد از ناحیه ی. ا. ط. قرارداد به جهت ایجاد مسئولیت قراردادی برای طرف دیگر در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل خواهد بود. ثالثا ب. ت. ب. مفاد قرارداد استنادی تعهدات ت. ن. خ. به عنوان پیمانکار در بند الف تصریح شده و تعهدات ت. ن. خ. ردیف اول ( سازمان *) در بند ب به عنوان تعهدات متقابل معین گردیده و نحوه تنظیم قرارداد موصوف حکایت از تراضی متعاقدین به عنوان یک قرار دادبی او تی ( build ، operate ، transfer ) را داشته زیرا که ساخت دو دهانه پل عابر پیاده و ۱۰ عدد بیلبورد با شرایط مقرر در قرارداد و هزینه کلیه تعمیرات و رنگ امیزی در مدت بهره برداری به مدت سه سال و سپس واگذاری ان به شهرداری به صورت بلاعوض ( ساخت پروژه در مقابل منافع سه ساله ) موید این موضوع م. ب.. و با عنایت به نوع قرارداد منعقده وشرح وظایف و تعهدات هر یک از طرفین مشخص است. و از ان جمله تامین ملزومات پروژه در دوره احداث و دوره بهره برداری تجاری بوده که توسط ت. ن. خ. بخش عمده اجرا شده است. و با عنایت به وظایف کارفرما در چنین قراردادهای تعیین محل اجرای طرح و تدارک مقدمات و ملزومات از جمله اراضی از تکالیف مشارالیه م. ب.. و رفع موانع احتمالی نیزبه لحاظ حاکمیتی بودن از جمله اراضی وظایف ذاتی محسوب می گردد. و ب. ت. ب. مستندات ارائه شده در پرونده ت. ن. خ. ضمن پذیرش تعهدات متقابل اقدام به شکایت علیه ت. ن. خ. ردیف دوم ( سازمان *) به جهت تخریب بیلبوردها نموده است. که با وصف مراتب مطالب مطروحه در لایحه ت. ن. خ. ( شهرداری ) بلاوجه است. رابعا همان گونه که ذکر شد ت. ن. خ. بخش عمده ای از تعهدات خود را عمل نموده و از جمله ان احداث پل عابر پیاده و ساخت و نصب بیلبورد در محل اعلامی از ناحیه ت. ن. خ. ردیف اول م. ب.. و منتفع شدن از منافع ان یک حق قانونی و قراردادی است. که در موضوع معنونه انچه باید مورد توجه قرار گیرد منافع ممکن الحصول است. که با عدم النفع متفاوت م. ب.. و منافع ممکن الحصول منافعی هستند که مقتضی وجود انها حاصل شده باشد. که با احداث پل ها و تعدادی از بیلبوردها حاصل گردیده و اینگونه منافع را عرف و قانون در حکم موجود دانسته و تلف این گونه منافع مستلزم جبران خسارت است. بنابراین قسمت اخیر دادنامه تجدید نظر خواسته را مخدوش تشخیص و با پذیرش تجدیدنظرخواهی مستندا به مواد۲۲۰ و ۲۲۱ و ۲۲۳ قانون مدنی و ۳۵۸ و ۵۱۵ ازقانون ایین دادرسی مدنی ضمن نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته حکم به محکومیت ت. ن. خ. ردیف اول ( سازمان *) به پرداخت مبلغ ۱۰۰/۸۰۰/۰۰۰/۰۰۰ ریال ( صد میلیارد و هشتصد میلیون ریال ) مقیده در نظریه هییت کارشناسی که مصون از تعرض و تکذیب باقی مانده و با اوضاع و احوال محقق قضیه مغایرتی ندارد. ( بیلبوردهای احداثی دو وجهی بوده اند ) به عنوان خسارت ناشی از عدم امکان بهره برداری در مدت قرارداد بابت اصل خواسته و مبلغ سی میلیون ریال بابت دستمزد کارشناس یک نفره و هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل ط. ت. د. حق ت. ن. خ. و راجع به خسارت تاخیر تادیه به جهت عدم احراز شرایط مقرر در ماده ۵۲۲ از قانون مرقوم حکم به بی حقی ت. ن. خ. صادر می گردد. و اما راجع به ت. ن. خ. ردیف دوم با عنایت به اصل نسبی بودن قراردادها دعوامتوجه سازمان *شهرستان *نیست لذا قرار معترض عنه را تایید می نماید.ایضا در خصوص تجدیدنظرخواهی سازمان *نسبت به قسمت اول دادنامه فوق الذکر که متضمن صدور حکم به محکومیت ت. ن. خ. به پرداخت مبلغ یک میلیارد و هشتصد میلیون ریال و خسارت تاخیر تادیه ان از تاریخ ابلاغ دادخواست و کلیه هزینه های دادرسی و کارشناسی و حق الوکاله وکیل م. ب.. وارد و موجه است. زیرا که قرارداد تنظیمی همانگونه که ذکر شد از نوع بی اوتی بوده و بیلبوردهای احداثی ب. ت. ب. توافقات طرفین متعلق به ت. ن. خ. است. و ت. ن. خ. ( شرکت سازمان *) صرفا استحقاق بهره برداری از منافع انها را به مدت سه سال داشته است. لذامحکومیت ت. ن. خ. به پرداخت خسارات ناشی از تخریب صحیح نیست مضافا بر اینکه جز خواسته خواهان نخستین نیز نبوده ورای خارج از خواسته صادر شده و بدیهی است. به علت عدم ادعا از ناحیه شهرداری نسبت به تخریب بیلبوردها توسط ت. ن. خ. دوم ( سازمان *) این دادگاه مواجه با تکلیفی نیست واحد اجرا مکلف است. مابه التفاوت هزینه دادرسی را به ماخذ محکوم به محاسبه و در زمان اجرا وصول نماید. رای صادره قطعی است رییس شعبه *مستشار دادگاه د. ص. د. م. ط. رأی شعبه دیوان عالی کشور متقاضی: سازمان *در اجرای ماده ۴۷۷ قانون ایین دادرسی کیفری موضوع رسیدگی: درخواست اعاده دادرسی نسبت به دادنامه شماره *۱۴۰۰/۲/۱۵صادره از شعبه * مرجع رسیدگی: شعبه * هییت شعبه اقایان: س. ا. م. م. رییس ع. ح. مستشار خلاصه جریان پرونده: محتویات پرونده محاکماتی دلالت دارد. که: در پرونده محاکماتی شرکت سایه سازه اریا با طرح دادخواست به طرفیت سازمان *و سازمان *تعیین و پرداخت کلیه خسارات وارده ، قراردادی و عدم انجام تعهدات قراردادی را با جلب نظر کارشناس خواستار و توضیح داده است: شرکت خواهان به استناد مجوز شماره ۳ ۹۰/۲/۶ شورای اسلامی شهر *طبق توافق نامه شماره *۸۱/۱۲/۲۶ مبادرت به انعقاد عقد قرارداد ۷۸۰۱ ۹۰/۲/۴ با سازمان *نمود که در این قرارداد به صورت سرمایه گذاری ، ساخت ، بهره برداری و انتقال ( بی او تی ) بوده که به استناد این قرارداد و مجوز صادره شهرداری اجازه ساخت و بهره برداری ۴ عدد بیلبورد دو وجهی به مساحت کل ۸۶۴ مترمربع فضای تبلیغات محیطی در حاشیه ازادراه و در فضای سبز *را به مدت سه سال اعطا شده است. متاسفانه اداره سازمان *حین ساخت ممانعت نموده و طی اخطاریه هایی عملا تابلوها را غیر مجاز اعلام نموده است. به دلیل قصور شهرداری خسارات مادی و معنوی به شرکت وارد شده است. سازمان *نیز طی صورت جلسه ۱۴۳۹۴ ۹۱/۶/۱۵ در بند ۴۳ ان اقرار نموده که تابلوهایی که در حاشیه بزرگراه داخل فضای سبز *بوده دارای معارض زمین م. ب.. لذا خسارات وارده مورد تقاضا است. نماینده شهرداری در جلسه دادگاه گفته است. شهرداری فقط اجازه بهره برداری را داده و هیچ تعهد دیگری نداده است. و تکلیفی برای جابجایی سازه ها نداشته است. ماهیت قرارداد سرمایه گذاری و انتفاع از ان بوده که از بخشی از ان منتفع شده است. به تبع ان شهرداری نیز از منافع اتی ان بی بهره خواهد بود. و منافع ممکن الوصول شهرداری منتفی شده است. شهرداری قصور و تقصیری در عدم اجرای بخشی از قرارداد نداشته است. نماینده حقوقی سازمان *گفته است: در پرونده مشابه در شعبه ۱۰۵۷ کیفری ۲ کارکنان دولت مطالبه ضرر و زیان ناشی را مستلزم اثبات و احراز وقوع جرم دانسته که مشابه خواسته خواهان م. ب.. این اداره رابطه قراردادی با خواهان ندارد. دادگاه موضوع را به کارشناسی ارجاع تا نسبت به سوالات دادگاه بررسی و پاسخ ارائه و در صورت اقتضا خسارات وارده به خواهان را ارزیابی و اعلام نماید. که نظریه کارشناسی به شرح اوراق ۱۱۹ تا ۱۲۴ پرونده منعکس م. ب.. نظریه هیات سه نفره کارشناسی در ص ۲۰۱ تا ۲۰۲ ( در خصوص هزینه کردهای خواهان به نرخ روز ) در ص ۲۱۱ تا۲۹۳ که ( درخصوص اجاره بهای تابلوها اظهارنظر شده است. ) پیوست م. ب.. دادگاه به شرح دادنامه شماره ۳۷۳ ۹۸ به محکومیت شهرداری به پرداخت خسارت ناشی از تخریب بیلبوردها به ماخذ ۱/۸ میلیارد ریال + هزینه های دادرسی و خسارت تاخیر تادیه انشای رای نموده در خصوص خسارت ناشی از عدم بهره برداری به بی حقی خواهان حکم صادر نموده است. دادگاه تجدید نظر به شرح دادنامه مورد دادخواهی *شعبه ۲۵ تجدید نظر *با پذیرش تجدید نظرخواهی شرکت سایه سازه اریا شهرداری را به پرداخت ۱۰/۰۸ میلیارد تومان منافع ممکن الحصول بر مبنای نظریه هیات سه نفره کارشناسی به سود شرکت مذکور انشا رای نمود است. با دادخواهی شهرداری ، رییس کل دادگستری استان به شرح ذیل نسبت به ارای صادره اعلام اشکال کرده است. در خصوص دادخواهی سازمان *ب. ت. ب. مطالعه و مداقه در محتویات پرونده و ملاحظه نظر همکاران محترم قضایی اولا براساس ماده ۲۶۷ قانون ایین دادرسی مدنی و نیز تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون مذکور ، ضرر و زیان و خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نمی باشد. از نظر حقوقی عدم النفع به معنای محروم ماندن از منافعی است. که به احتمال زیاد و حسب جریان و اوضاع و احوال ، امید به حصول و کسب ان منطقی و ممکن بوده است. در واقع مقتضای نفع فراهم بوده ، اما به دلیلی بهره بردن از ان مقتضا دیگر ممکن نیست و نفعی حاصل نمی شود. ثانیا منفعت خود شامل دو نوع م. ب.. ۱ نفع محقق الحصول: که به وجود امدن ان در اینده حتمی است. و شکی در پیدایش ان نیست ۲ نفع محتمل الحصول: منفعتی است. که به وجود امدن ان در اینده احتمالی است. نه حتمی؛ یعنی ممکن است. این نفع نصیب شخص بشود. و ممکن هم هست که نشود. بر همین اساس عدم النفع نیز شامل دو نوع: عدم النفع محقق الحصول و محتمل الحصول خواهد بود. براساس نظریه اکثر حقوقدانان و نیز مشهور فقها تردیدی در قابل مطالبه بودن نوع اول خسارت ( محقق الحصول ) نمی باشد. منظور قانون گذار از عدم امکان مطالبه خسارت عدم النفع ، صرفا عدم النفع احتمالی بوده است ، نه عدم النفع محقق؛ و مضافا اینکه هدف قانون گذار بیان این نکته بوده که وصول خسارت از خسارت ناممکن است. زیرا ضرر مفهومی عرفی است. و عرف نیز عدم النفع محقق را برای شخص زیان دیده ضرر محسوب می کند و انچه غیر قابل مطالبه است. وصول خسارت از این خسارت م. ب.. که سوابق فقهی نیز دیدگاه اول را تایید می کند ثالثا: ب. ت. ب. نکاتی که ذکر شد ، استدلال دادگاه تجدید نظر موجه و منطبق با برداشت صحیح از قوانین موجود و مرتبط با موضوع م. ب.. لکن عمده ایراد قابل طرح در این پرونده ، عدم تمایز ببین دو نوع منفعت محقق الحصول و ممکن الحصول م. ب.. و در نظرات کارشناسان نیز چنین تفکیکی مشاهده نمی گردد. این مطلب صحیح است. که پیمانکار برخی از تعهدات خویش را به مرحله عمل دراورده و تعدادی از بیلبوردهای تبلیغاتی مورد تعهد را مطابق قرارداد در مکانهای مشخص نصب نموده لکن بخشی از تعهدات وی عملی نگردیده و معلوم نبود که در صورت فقدان مانع و عدم ممانعت اداره سازمان *، انجام ان از سوی د. محقق گردد. بنابر این تفکیک موارد مذکور و تعیین دقیق عدم النفع محقق الحصول ضرورت داشته و بدون انجام ان ، صدور حکم به کیفیت موجود صحیح نبوده و خلاف شرع بین محرز م. ب.. لذا در اجرای تبصره ۳ ماده ۴۷۷ قانون ایین دادرسی کیفری و دستور العمل اجرایی ان تقاضای موافقت با تجویز رسیدگی مجدد را دارم. با ارجاع پرونده به حوزه معاونت قضایی مشاوران ان مرجع نیز به شرح ذیل اظهار نظر کرده اند. ۱ قرارداد مورد استناد طرفین چنانچه بارها به ان استناد شده است. از نوع bot ( ساخت ، بهره برداری و واگذاری ) است. در این نوع قراردادها بین هزینه کرد سرمایه گذار و منافع حاصله برای او رابطه اقتصادی منطقی حاکم است. در اصل قرارداد که مدت زمان اجرای ان حداکثر ۴ ماه اعلام شده و مدت بهره برداری سرمایه گذار سه سال معین شده است. چطور امکان دارد. برای هزینه مبلغ ۶/۲۹۰/۰۰۰/۰۰۰ ریال ظرف ۴ ماه درامدی معادل بیش از ۱۶ برابر سود منظور نمود با هیچ منطق اقتصادی در هیچ جای دنیا امکان پذیر و قابل تصدیق نیست از این رو اصل نظریه کارشناسی که فاقد مبنا و تحلیل است. قابل اتکا نیست.۲ در سرمایه گذاری از نوع اعلامی سود مورد نظر برای سرمایه منوط و مشروط به صرف هزینه است. انچه مشخص است. عدم هزینه کرد برای دو تابلو و ناتمام بودن نصب یک تابلو و صرفا قابلیت بهره برداری از یک تابلو م. ب.. حال دادگاه چطور با وصف عدم صرف هزینه از سوی سرمایه گذار ، سرمایه گذار ( پیمانکار ) را مستحق دریافت سود ۱۶ برابری ( هزار و ششصد درصدی ) دانسته است. ۳ درفرض تکمیل تابلوهای تبلیغاتی پس از سه سال اصل و منافع ان ها متعلق به کارفرما م. ب.. اکنون که دوتا از تابلوها اصولا تهیه نشده است. چه جایگاهی برای منظور نمودن سود و عواید برای انها متصور است؟ چنانچه با وصف عدم وجود امکان تملک انها برای و به سود کارفرما پس از پایان قرارداد متصور نیست. ۴ همانطور که در نظریه استانی امده است. انچه مورد حکم واقع شده اعم از عدم النفع محقق الحصول و متحمل الحصول م. ب.. که فاقد توجیه قانونی و شرعی است. ۵ ب. ت. ب. تامین دلیل صورت گرفته و ارائه شده توسط وکیل شرکت دادبرده به شرح اوراق ۸۲ تا ۹۶ که در صورتجلسه ۹۶/۱۱/۱۷ ص ۹۷ وکیل به ان استناد نموده است. حداکثر طلب خواهان ذکر شده است. نظریه نیز خطاب به طرفین پرونده بوده است. مازاد بر ان فاقد محمل قانونی و دارا نمودن غیر عادلانه و غیر شرعی و اتلاف اموال عمومی است. ۶ نکته قابل تامل در سو جریان دادرسی در مرحله تجدید نظر عدم دریافت هزینه دادرسی مرحله بدوی و تجدید نظر ، جابجایی اوراق به نحوی که دادنامه تجدید نظر در ص ۴ ۳۶۳ جلد یک و پیوست اوراق مرتبط مقدم بر ان تاریخ در جلد دیگر پرونده م. ب.. هرچند ممکن به تشکیل اوراق در جلد بدوی شماره در مرجع تجدیدنظر استناد گردد. لکن ضروری بوده دادنامه نیز دران جلد پیوست می شد ) بنا به مراتب مذکور تجویز اعاده دادرسی و اعمال ماده ۴۷۷ قانون ایین دادرسی کیفری و صدور دستور توقف اجرای حکم پیشنهاد می گردد.سپس با موافقت ریاست محترم قوه قضاییه پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و حسب دستور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای ع. ح. عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد: رای انچه در پرونده مورد مطالبه قرار گرفته است. خسارات ناشی از عدم امکان بهره مندی از چهار عدد بیلبورد موضوع قرارداد مورخ ۱۳۹۰/۴/۴ م. ب.. که حسب ادعا با وصف نصب دو عدد ان و فراهم بودن موجبات نصب دو عدد دیگر با احداث فنداسیون انها با ممانعت اداره سازمان *مواجه شده است. ب. ت. ب. استماع اظهارات و توضیحات طرفین و وکلا انها در جلسه رسیدگی مورخ ۱۴۰۱/۶/۵ و توجها به اینکه خواهان صرفا استحقاق دریافت ارزش ساخت دو تابلو از چهار تابلو مذکور که بعضا نیز مورد تخریب قرار گرفته است. را دارد. در این راستا قرار ارجاع امر به کارشناسی صادر و اعلام می گردد. تا کارشناس انتخابی ضمن مباشرت به اجرای قرار با ملاحظه محتویات پرونده و توجها به شرایط و مشخصات بیلبوردها مطابق قرارداد فیمابین رقم و هزینه لازم بابت ساخت انها به نرخ روز اجرای قرار براورد و نظریه موجه و مستند خود را ارائه نماید. به منظور اجرای قرار پرونده به همان دادگاه بدوی ارسال می گردد. تا به نیابت از این مرجع با انتخاب کارشناس واجد صلاحیت نسبت به اجرای قرار اقدام با ارائه نظریه کارشناسی به طرفین ابلاغ و سپس نسبت به اعاده با اوراق جدید التحصیل اقدام نمایند ضمنا پرداخت حق الزحمه کارشناسی برعهده شهرداری و تعیین میزان ان با دادگاه محترم است. شعبه * رییس: س. ا. م. م. مستشار: ع. ح. رأی شعبه دیوان عالی کشور متقاضی: سازمان *در اجرای ماده ۴۷۷ قانون ایین دادرسی کیفری موضوع رسیدگی: درخواست اعاده دادرسی نسبت به دادنامه شماره *۱۴۰۰/۲/۱۵صادره از شعبه * مرجع رسیدگی: شعبه * هییت شعبه اقایان: ع. ح. مستشار ا. م. م. عضو معاون خلاصه جریان پرونده: پیرو گزارش مورخ ۱۴۰۱/۶/۱۲ محتویات پرونده محاکماتی دلالت دارد. که: در پرونده محاکماتی شرکت سایه سازه اریا با طرح دادخواست به طرفیت سازمان *و اداره سازمان **تعیین و پرداخت کلیه خسارات وارده ، قراردادی و عدم انجام تعهدات قراردادی را با جلب نظر کارشناس خواستار و توضیح داده است: شرکت خواهان به استناد مجوز شماره ۳ ۹۰/۲/۶ شورای اسلامی شهر *طبق توافق نامه شماره *۸۱/۱۲/۲۶ مبادرت به انعقاد عقد قرارداد ۷۸۰۱ ۹۰/۲/۴ با سازمان *نموده که در این قرارداد به صورت سرمایه گذاری ، ساخت ، بهره برداری و انتقال ( بی او تی ) بوده که به استناد این قرارداد و مجوز صادره شهرداری اجازه ساخت و بهره برداری ۴ عدد بیلبورد دو وجهی به مساحت کل ۸۶۴ مترمربع فضای تبلیغات محیطی در حاشیه ازادراه و در فضای سبز *را به مدت سه سال اعطا شده است. متاسفانه اداره سازمان *حین ساخت ممانعت نموده و طی اخطاریه هایی عملا تابلوها را غیر مجاز اعلام نموده است. به دلیل قصور شهرداری خسارات مادی و معنوی به شرکت وارد شده است. سازمان *نیز طی صورت جلسه ۱۴۳۹۴ ۹۱/۶/۱۵ در بند ۴۳ ان اقرار نموده که تابلوهایی که در حاشیه بزرگراه داخل فضای سبز *بوده دارای معارض زمین م. ب.. لذا خسارات وارده مورد تقاضا است. نماینده شهرداری در جلسه دادگاه گفته است. شهرداری فقط اجازه بهره برداری را داده و هیچ تعهد دیگری نداده است. و تکلیفی برای جابجایی سازه ها نداشته است. ماهیت قرارداد سرمایه گذاری و انتفاع از ان بوده که از بخشی از ان منتفع شده است. به تبع ان شهرداری نیز از منافع اتی ان بی بهره خواهد بود. و منافع ممکن الوصول شهرداری منتفی شده است. شهرداری قصور و تقصیری در عدم اجرای بخشی از قرارداد نداشته است. نماینده حقوقی سازمان *گفته است: در پرونده مشابه در شعبه ۱۰۵۷ کیفری ۲ کارکنان دولت مطالبه ضرر و زیان ناشی را مستلزم اثبات و احراز وقوع جرم دانسته که مشابه خواسته خواهان م. ب.. این اداره رابطه قراردادی با خواهان ندارد. دادگاه موضوع را به کارشناسی ارجاع تا نسبت به سوالات دادگاه بررسی و پاسخ ارائه و در صورت اقتضا خسارات وارده به خواهان را ارزیابی و اعلام نماید. که نظریه کارشناسی به شرح اوراق ۱۱۹ تا ۱۲۴ پرونده منعکس م. ب.. نظریه هیات سه نفره کارشناسی در ص ۲۰۱ تا ۲۰۲ ( در خصوص هزینه کردهای خواهان به نرخ روز ) در ص ۲۱۱ تا۲۹۳ که ( درخصوص اجاره بهای تابلوها اظهارنظر شده است. ) پیوست م. ب.. دادگاه به شرح دادنامه شماره ۳۷۳ ۹۸ به محکومیت شهرداری به پرداخت خسارت ناشی از تخریب بیلبوردها به ماخذ ۱/۸ میلیارد ریال + هزینه های دادرسی و خسارت تاخیر تادیه انشای رای نموده در خصوص خسارت ناشی از عدم بهره برداری به بی حقی خواهان حکم صادر نموده است. دادگاه تجدید نظر به شرح دادنامه مورد دادخواهی *شعبه ۲۵ تجدید نظر *با پذیرش تجدید نظرخواهی شرکت سایه سازه اریا شهرداری را به پرداخت ۱۰/۰۸ میلیارد تومان منافع ممکن الحصول بر مبنای نظریه هیات سه نفره کارشناسی به سود شرکت مذکور انشا رای نمود است. با دادخواهی شهرداری ، رییس کل دادگستری استان به شرح ذیل نسبت به ارای صادره اعلام اشکال کرده است. در خصوص دادخواهی سازمان *ب. ت. ب. مطالعه و مداقه در محتویات پرونده و ملاحظه نظر همکاران محترم قضایی اولا براساس ماده ۲۶۷ قانون ایین دادرسی مدنی و نیز تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون مذکور ، ضرر و زیان و خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نمی باشد. از نظر حقوقی عدم النفع به معنای محروم ماندن از منافعی است. که به احتمال زیاد و حسب جریان و اوضاع و احوال ، امید به حصول و کسب ان منطقی و ممکن بوده است. در واقع مقتضای نفع فراهم بوده ، اما به دلیلی بهره بردن از ان مقتضا دیگر ممکن نیست و نفعی حاصل نمی شود. ثانیا منفعت خود شامل دو نوع م. ب.. ۱ نفع محقق الحصول: که به وجود امدن ان در اینده حتمی است. و شکی در پیدایش ان نیست ۲ نفع محتمل الحصول: منفعتی است. که به وجود امدن ان در اینده احتمالی است. نه حتمی؛ یعنی ممکن است. این نفع نصیب شخص بشود. و ممکن هم هست که نشود. بر همین اساس عدم النفع نیز شامل دو نوع: عدم النفع محقق الحصول و محتمل الحصول خواهد بود. براساس نظریه اکثر حقوقدانان و نیز مشهور فقها تردیدی در قابل مطالبه بودن نوع اول خسارت ( محقق الحصول ) نمی باشد. منظور قانون گذار از عدم امکان مطالبه خسارت عدم النفع ، صرفا عدم النفع احتمالی بوده است ، نه عدم النفع محقق؛ و مضافا اینکه هدف قانون گذار بیان این نکته بوده که وصول خسارت از خسارت ناممکن است. زیرا ضرر مفهومی عرفی است. و عرف نیز عدم النفع محقق را برای شخص زیان دیده ضرر محسوب می کند و انچه غیر قابل مطالبه است. وصول خسارت از این خسارت م. ب.. که سوابق فقهی نیز دیدگاه اول را تایید می کند ثالثا: ب. ت. ب. نکاتی که ذکر شد ، استدلال دادگاه تجدید نظر موجه و منطبق با برداشت صحیح از قوانین موجود و مرتبط با موضوع م. ب.. لکن عمده ایراد قابل طرح در این پرونده ، عدم تمایز بین دو نوع منفعت محقق الحصول و ممکن الحصول م. ب.. و در نظرات کارشناسان نیز چنین تفکیکی مشاهده نمی گردد. این مطلب صحیح است. که پیمانکار برخی از تعهدات خویش را به مرحله عمل دراورده و تعدادی از بیلبوردهای تبلیغاتی مورد تعهد را مطابق قرارداد در مکانهای مشخص نصب نموده لکن بخشی از تعهدات وی عملی نگردیده و معلوم نبود که در صورت فقدان مانع و عدم ممانعت اداره سازمان *، انجام ان از سوی د. محقق گردد. بنابراین تفکیک موارد مذکور و تعیین دقیق عدم النفع محقق الحصول ضرورت داشته و بدون انجام ان ، صدور حکم به کیفیت موجود صحیح نبوده و خلاف شرع بین محرز م. ب.. لذا در اجرای تبصره ۳ ماده ۴۷۷ قانون ایین دادرسی کیفری و دستور العمل اجرایی ان تقاضای موافقت با تجویز رسیدگی مجدد را دارم. با ارجاع پرونده به حوزه معاونت قضایی مشاوران ان مرجع نیز به شرح ذیل اظهار نظر کرده اند. ۱ قرارداد مورد استناد طرفین چنانچه بارها به ان استناد شده است. از نوع bot ( ساخت ، بهره برداری و واگذاری ) است. در این نوع قراردادها بین هزینه کرد سرمایه گذار و منافع حاصله برای او رابطه اقتصادی منطقی حاکم است. در اصل قرارداد که مدت زمان اجرای ان حداکثر ۴ ماه اعلام شده و مدت بهره برداری سرمایه گذار سه سال معین شده است. چطور امکان دارد. برای هزینه مبلغ ۶/۲۹۰/۰۰۰/۰۰۰ ریال ظرف ۴ ماه درامدی معادل بیش از ۱۶ برابر سود منظور نمود با هیچ منطق اقتصادی در هیچ جای دنیا امکان پذیر و قابل تصدیق نیست از این رو اصل نظریه کارشناسی که فاقد مبنا و تحلیل است. قابل اتکا نیست.۲ در سرمایه گذاری از نوع اعلامی سود مورد نظر برای سرمایه منوط و مشروط به صرف هزینه است. انچه مشخص است. عدم هزینه کرد برای دو تابلو و ناتمام بودن نصب یک تابلو و صرفا قابلیت بهره برداری از یک تابلو م. ب.. حال دادگاه چطور با وصف عدم صرف هزینه از سوی سرمایه گذار ، سرمایه گذار ( پیمانکار ) را مستحق دریافت سود ۱۶ برابری ( هزار و ششصد درصدی ) دانسته است. ۳ درفرض تکمیل تابلوهای تبلیغاتی پس از سه سال اصل و منافع ان ها متعلق به کارفرما م. ب.. اکنون که دوتا از تابلوها اصولا تهیه نشده است. چه جایگاهی برای منظور نمودن سود و عواید برای انها متصور است؟ چنانچه با وصف عدم وجود امکان تملک انها برای و به سود کارفرما پس از پایان قرارداد متصور نیست. ۴ همانطور که در نظریه استانی امده است. انچه مورد حکم واقع شده اعم از عدم النفع محقق الحصول و محتمل الحصول م. ب.. که فاقد توجیه قانونی و شرعی است. ۵ ب. ت. ب. تامین دلیل صورت گرفته و ارائه شده توسط وکیل شرکت دادبرده به شرح اوراق ۸۲ تا ۹۶ که در صورتجلسه ۹۶/۱۱/۱۷ ص ۹۷ وکیل به ان استناد نموده است. حداکثر طلب خواهان ذکر شده است. نظریه نیز خطاب به طرفین پرونده بوده است. مازاد بر ان فاقد محمل قانونی و دارا نمودن غیر عادلانه و غیر شرعی و اتلاف اموال عمومی است. ۶ نکته قابل تامل در سو جریان دادرسی در مرحله تجدید نظر عدم دریافت هزینه دادرسی مرحله بدوی و تجدید نظر ، جابجایی اوراق به نحوی که دادنامه تجدید نظر در ص ۴ ۳۶۳ جلد یک و پیوست اوراق مرتبط مقدم بر ان تاریخ در جلد دیگر پرونده م. ب.. هرچند ممکن به تشکیل اوراق در جلد بدوی شماره در مرجع تجدیدنظر استناد گردد. لکن ضروری بوده دادنامه نیز دران جلد پیوست می شد ) بنا به مراتب مذکور تجویز اعاده دادرسی و اعمال ماده ۴۷۷ قانون ایین دادرسی کیفری و صدور دستور توقف اجرای حکم پیشنهاد می گردد.سپس با موافقت ریاست محترم قوه قضاییه پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و حسب دستور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع به شرح ذیل مبادرت به صدور رای شده است. انچه در پرونده مورد مطالبه قرار گرفته است. خسارات ناشی از عدم امکان بهره مندی از چهار عدد بیلبورد موضوع قرارداد مورخ ۱۳۹۰/۴/۴ م. ب.. که حسب ادعا با وصف نصب دو عدد ان و فراهم بودن موجبات نصب دو عدد دیگر با احداث فنداسیون انها با ممانعت اداره سازمان *مواجه شده است. ب. ت. ب. استماع اظهارات و توضیحات طرفین و وکلا انها در جلسه رسیدگی مورخ ۱۴۰۱/۶/۵ و توجها به اینکه خواهان صرفا استحقاق دریافت ارزش ساخت دو تابلو از چهار تابلو مذکور که بعضا نیز مورد تخریب قرار گرفته است. را دارد. در این راستا قرار ارجاع امر به کارشناسی صادر و اعلام می گردد. تا کارشناس انتخابی ضمن مباشرت به اجرای قرار با ملاحظه محتویات پرونده و توجها به شرایط و مشخصات بیلبوردها مطابق قرارداد فیمابین رقم و هزینه لازم بابت ساخت انها به نرخ روز اجرای قرار براورد و نظریه موجه و مستند خود را ارائه نماید. به منظور اجرای قرار پرونده به همان دادگاه بدوی ارسال می گردد. تا به نیابت از این مرجع با انتخاب کارشناس واجد صلاحیت نسبت به اجرای قرار اقدام ، با ارائه نظریه کارشناسی به طرفین ابلاغ و سپس نسبت به اعاده با اوراق جدید التحصیل اقدام نمایند. ضمنا پرداخت حق الزحمه کارشناسی برعهده شهرداری و تعیین میزان ان با دادگاه محترم است. با انجام نیابت و اعاده پرونده تحت نظر قرار گرفت. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای ع. ح. عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد: رای همانگونه که درگزارش رییس کل دادگستری استان و نیز مشاوران حوزه معاونت قضایی با استدلال صایب اظهار و اعلام گردیده است. شرکت خواهان مطابق بخشی از قرارداد شماره ۷۸۰۱ ۹۰/۲/۴متعهد به ساخت چهارعدد بیلبورد دو وجهی طی مدت چهارماه شده است. و در قبال احداث انها مقرر گردیده منافع ۳ سال متعلق به خواهان باشد. محتویات پرونده و توضیحات طرفین در شعبه دلالت دارد. که دو عدد از بیلبوردها ساخته شده و مورد استفاده قرار گرفته لکن دو عدد انها که در حال ساخت بوده ظاهرا به لحاظ موقعیت انها توسط اداره سازمان *مورد امتناع و جلوگیری قرار گرفته و تخریب شده اند. نتیجه امر ان است. که دو عدد بیلبورد مذکور با تخریب انها دیگر وجود نداشته نه برای خواهان امکان بهره مندی در ظرف سه سال بوده و نه برای شهرداری بعد از سه سال ایجاد مالکیت و بهره مندی داشته است. در این نوع قراردادها که به ( بی او تی ) موسوم هستند تحصیل درامد در قبال سرمایه گذاری است. و درفرض فقدان سرمایه گذاری یا تخریب انها تحصیل درامد نیز منتفی م. ب.. و بر خلاف استدلال محکمه تجدیدنظر و در این رهگذر استحقاق خواهان صرفا هزینه هایی است. که بابت ساخت بیلبوردها متقبل شده است. و نه انچه که عنوان عدم نفع مورد حکم قرار گرفته است. که در این راستا نیز نظریه کارشناس تحصیل و مبلغ ان را به نرخ روز هشت میلیارد و نهصد میلیون ریال اعلام داشته و اعتراض وکیل خواهان نیز به نحوی نیست که عدم متابعت از ان را ایجاب نماید. لذا ارا صادره در پرونده که بدون توجه به مراتب انشا گردیده با اشکال مواجه است. مستند به ماده ۴۷۷ قانون ایین دادرسی کیفری با نقض دادنامه شماره *۱۴۰۰/۲/۱۵ صادره از شعبه *و دادنامه شماره ۳۷۳ ۹۸/۴/۱۲ صادره از شعبه *خوانده را محکوم به پرداخت مبلغ ۸/۹۰۰/۰۰۰/۰۰۰ریال بابت اصل خواسته با احتساب هزینه دادرسی و حق الوکاله م. ت. ق. د. ح. خ. محکوم می نماید. نسبت به مطالبه خسارات تاخیر تادیه چون ارزش بیلبوردها به نرخ روز براورد شده است؛ و در مورد مطالبه سایر خسارات ، استحقاقی برای خواهان وجود ندارد. مستند به ماده ۱۹۷ قانون ایین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی حکم به بی حقی خواهان صادر و اعلام می دارد. این رای قطعی است. شعبه * مستشار: ع. ح. عضو معاون: ا. م. م. فهرست دادگاه بدوی دادگاه بدوی دادگاه بدوی دادگاه بدوی دادگاه تجدیدنظر استان شعبه دیوان عالی کشور شعبه دیوان عالی کشور نقد رأی