نوع رای دادگاه در فرض تحقق شروط ضمن عقد نکاح

رأی خلاصه جریان پرونده در تاریخ ۱۳۹۹/۴/۱۲ خانم پ. ع. ا. بطرفیت همسرش اقای ع. ر. ف. دادخواستی بخواسته صدورحکم طلاق بلحاظ عقیم بودن خوانده و تحقق بند دهم از شروط ضمن العقد مندرج در سند نکاحیه تقدیم نموده که حسب الارجاع در شعبه *ثبت و مورد رسیدگی قرار میگیرد. اقای ا. ح. پ. وکیل پ. ی. و مشاور حقوقی ب. ت. و. از جانب خوانده ( زوج ) و هم چنین اقای ع. ح. پ. اقدم وکیل پ. ی. د. ب. ت. و. از جانب خواهان ( زوجه ) اعلام وکالت نموده اند در جلسه رسیدگی مورخ ۱۳۹۹/۵/۷ که با حضور زوجین و وکلای انان تشکیل گردیده وکیل خ. ب. ت. لایحه دفاعیه اظهار داشت موکل در تاریخ ۸۹/۸/۲۰ با خوانده ازدواج رسمی و دائمی نموده است.در مدت ازدواج و زندگی مشترک که بیش از هفت سال با هم زندگی میکردند. بعلت عقیم بودن خوانده صاحب فرزند نشده اند و ارزوی هر زن مادر شدن است.و داشتن فرزند سبب گرم شدن کانون خانواده میگردد. و بعلت نداشتن فرزند مشترک بین نامبردگان از طریق خانواده خوانده اختلاف عدیده ای ایجاد گردیده است.لذا با توجه بمراتب فوق و مفاد دادخواست و لایحه تقدیمی و وکالت تفویضی و بند ۱۰ از فراز ب شروط ضمن عقد نکاح و ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی و ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده تقاضای رسیدگی و صدور حکم به الزام خوانده به طلاق موکله م. ا.. وکیل خ. د. ا. داشت مبانی ازدواج زوجین بر فرزند دار شدن نبوده است.زوجه قبل از ازدواج با موکل اینجانب با شخص دیگری ازدواج نموده و حاصل زندگی انان یک فرزند مشترک بنام ر. نام اوران بوده است.که اکنون فرزند وی بیش از ۲۰ سال بوده و در هنگام ازدواج بر اساس شهود مبنای ازدواج زوجین بر فرزند دار شدن نبوده است.و شهود حاضر به ادای شهادت هستند زوجه بخاطر مهریه و مال دار بودن زوج با وی ازدواج کرده است.و این نیت شوم وی با اخذ مهریه پدیدار شده است.و دلیل دوم هم به جهت درج شرط در ازدواج بوده که مهریه او در صورت مطالبه تقسیط نخواهد شد بهرحال قصد و نیت زوجه تا کنون محرز شده است.و ادعای زوجه بعد از گذشت ده سال جایگاه قانونی ندارد.وکیل خ. ا. د. سردفتر ازدواج تایید کرده است.که کلیه بندهای سند ازدواج به امضای هر دو طرف رسیده است.و ادعای همکارمحترم مبنی بر عدم امضای ان بند کذب محض است.و فرزند موکل از شوهر قبلی اش با پدرش زندگی می کند و ربطی به ازدواج نامبردگان ندارد. و چنین شرطی هم در عقدنامه درج نشده است.و ازدواج موکل با خوانده بر خلاف ادعای وکیل ایشان در جهت مال نبوده است.و تا ان زمان وی را نمی شناخت و نمی دانست وی فردی متمکن است.موکل در تاریخ ۸۹/۸/۲۰ تا به امروزبمدت ۱۱ سال و ۹ ماه و ۵ روز در زوجیت خوانده است.و تا زمان بروز اختلاف بتاریخ ۹۶/۹/۱ بمدت ۷ سال و ۱۱ روز با هم بدون اختلاف زندگی کرده اند و مدت عقیم بودن زوج در بند ۱۰ شروط ضمن عقد بمدت ۵ سال تعیین شده است.که داخل در مدت مذکور م. ب.. مجددا وکیل خ. د. پ. به اظهارات وکیل خواهان به تفصیل در سه ۳ صفحه مطالبی بیان داشته که در صورتمجلس درج گردیده است.سپس دادگاه قرار ارجاع امر بداوری صادر نموده و داور منتخب خواهان و داور منصوب خوانده هر یک نظریه کتبی خود را حاکی از عدم حصول سازش بین طرفین بوده تقدیم داشته اند. در جلسه بعدی رسیدگی بتاریخ ۱۳۹۹/۹/۲ که با حضور وکلای طرفین تشکیل گردیده وکیل خواهان و نیز وکیل خوانده نیز همان مطالب جلسه قبل را بیان داشته اند که درصورتمجلس منعکس گردیده است.دادگاه پس از اقداماتی سرانجام ختم رسیدگی را اعلام و بموجب دادنامه شماره ۱۴۹۵ مورخ ۱۳۹۹/۹/۳۰ پس از ذکر خواسته خواهان و خلاصه ای از شرح دعوی و اعلام احراز علقه زوجیت دائم بین طرفین با اعلام اینکه خواهان و وکیل ایشان هیچگونه دلیل و مدرکی بر عقیم بودن زوج ارائه و ابراز ننموده اند و از طرفی وکیل زوج برابر صورتجلسات دادگاه مکرر اظهار نمود که در طول زندگی مشترک زوجین کمتر از یکسال با هم زندگی کردند. و سپس بلحاظ حدوث اختلاف خانوادگی زوجه در *بوده است.و داشتن پرونده های متعدد طرفین از جمله مطالبه مهریه و تمکین دلالت بر اختلاف زوجین می نماید. و حتی زوجه پس از صدور حکم قطعی تمکین باز به منزل مشترک مراجعه ننموده است.لذا دعوی خواهان را غیر وارد تشخیص و حکم به رد دعوی خواهان صادر نموده است. پس از ابلاغ رای صادره وکیل ز. د. م. قانونی نسبت به ان تجدیدنظرخواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی و وصول پرونده بمرجع تجدیدنظر *اذربایجان شرقی شعبه *حسب الارجاع وارد رسیدگی شده و مقرر داشته که از زوج جهت معرفی به پزشکی قانونی دعوت بعمل اید که ز. د. م. مقرر حضور نیافته است.و متعاقبا با اعطای نیابت قضایی به دادگستری شهرستان *مقرر داشته که زوجه جهت معاینه و تشخیص قدرت یا عدم قدرت باروری به پزشکی قانونی معرفی و نتیجه واصله را ارسال دارند.شعبه *در مقام اجرای نیابت زوجه را به پزشکی قانونی *معرفی نموده و در جوابیه مورخ ۱۳۹۹/۱۲/۱۹ پزشکی قانونی در خصوص زوجه خانم پ. ع. ا. اعلام گردیده که حسب مشاوره تخصصی انجام شده بتاریخ ۱۳۹۹/۱۲/۱۸ نامبرده توانایی و قدرت باروری را دارد. در جلسه دادرسی مورخ ۱۴۰۰/۱/۲۵ وکلای طرفین و نیز زوجه حضور یافته اند ولی زوج حضور نیافته است. دادگاه در این جلسه اظهارات وکلای طرفین را که تکرار مطالب جلسات قبل و لوایح تقدیمی بوده در صورتمجلس منعکس نموده که در این جلسه وکیل زوج اعلام داشته که موکل بدلیل وضعیت قرمز و انتشار کرونا در جلسه حاضر نگردیده و به موکل اطلاع خواهم داد که جهت معرفی به پزشکی قانونی حاضر گردد. که تا تاریخ ۱۴۰۰/۲/۱۳ حضور نیافته است.سرانجام دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و بموجب دادنامه شماره *مورخ ۱۴۰۰/۲/۱۸ ب. ت. ب. تاریخ ازدواج در سال ۱۳۸۹ و در تاریخ حکم عدم تمکین ۱۳۹۶ و در نظر گرفتن اینکه صرفنظر از سن و سال زوج نامبرده اقدام به امضای شروط ضمن عقد از جمله شرط مزبور نموده و از طرفی در جلسه دادرسی این دادگاه جهت استماع اظهارات با وجود صدور احضاریه حاضر نشده و مساعی این دادگاه در جهت اعزام نامبرده به پزشکی قانونی نیز فاقد نتیجه بوده است.لذا استدلال دادگاه بدوی را غیر موجه و مالا اعتراض ت. ن. خ. را وارد تشخیص و باستناد مواد ۲۷و ۲۹ و ۳۱ و ۳۳ قانون حمایت خانواده و مواد ۱۱۴۵ و ۱۱۵۱ قانون مدنی حکم طلاق زوجه را صادر و توضیح داده که زوجه مدعی است.مهریه خود را از طریق پلاک ثبتی وصول و نهایتا نفقه خود ( در صورت استحقاق ) و مقدار ۴۹۱ سهم خود از پلاک ثبتی ۸ *را در قبال طللاق زوج بذل مینماید. و زوجه فاقد جهیزیه بوده و ادعایی در خصوص اجرت المثل ایام زوجیت و تنصیف دارایی ندارد. ( در صورت استحقاق ) ان را در قبال طلاق بذل مینماید. اعتبار این حکم شش ماه پس از ابلاغ رای فرجامی یا انقضای مهلت فرجامخواهی م. ب.. سردفتر در اجرای صیغه طلاق در صورت امتناع زوج نمایندگی دارد. دادنامه اخیر الذکر در تاریخ ۱۴۰۰/۲/۱۹ به وکیل ز. ا. ش. و نامبرده در تاریخ ۱۴۰۰/۳/۹ با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به ان فرجامخواهی نموده که پس از تبادل لوایح و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. دادخواست فرجامی و لایحه جوابیه به هنگام شور قرائت میگردد. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید.پس از قرائت گزارش اقای ح. ع. عضو ممیز و اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره *– ۱۴۰۰/۲/۱۸ فرجام خواسته مشاوره نموده و بشرح زیر رای صادر می نماید. رأی متن رأی دادنامه شماره *مورخ ۱۴۰۰/۲/۱۸ شعبه *که بموجب ان حکم به طلاق زوجه صادر گردیده و از طرف وکیل ز. ا. ع. ر. ف. مورد فرجامخواهی قرار گرفته است.قطع نظر از اعتراضات وکیل ف. خ. بجهات ذیل واجد ایراد قانونی بوده و در خور نقض م. ب.. اولا – دادگاه بدوی دعوی طلاق زوجه فرجامخوانده بلحاظ عدم احراز تحقق بند دهم از شروط ضمن العقد غیر ثابت تشخیص و حکم بر بطلان دعوی صادر نموده ولی دادگاه محترم تجدیدنظر با قبول اعتراض زوجه ت. ن. خ. بدون نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته حکم به طلاق زوجه صادر نموده است.که صدور حکم طلاق بدون نقض دادنامه بدوی با موازین قانونی انطباق ندارد. ثانیا – در دادنامه فرجامخواسته معلوم و مشخص نگردیده است.که به چه علت و سببی حکم به طلاق زوجه صادر گردیده است.و اقتضای داشته که دادگاه محترم دقیقا معلوم دارد. که به چه علت و سبب قانونی استحقاق زوجه بر خواسته طلاق را محرز تشخیص و مبادرت بصدور حکم طلاق نموده است. ثالثا – اساسا صدور حکم طلاق زوجه موقعیت قانونی ندارد. و چنانچه تشخیص دادگاه ب. ت. ب. استناد زوجه ، بر احراز تحقق شرط ضمن العقد مندرج در قباله نکاحیه بوده باشد. مقتضای امر بالحاظ مقررات ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ ، صرفا صدور حکم به احراز تحقق شرط ضمن العقد و احراز شرایط و تجویز اعمال وکالت در طلاق بوده نه صدور حکم طلاق زوجه و در این فرض هم اعطای نمایندگی به سردفتر طلاق جهت اجرای صیغه طلاق در صورت امتناع زوج فاقد وجاهت خواهد بود.رابعا – چون زوجه بعلت عقیم بودن زوج خواستار طلاق خویش بوده و وکیل ز. د. ل. فرجامی ضمن توجیه عدم حضور موکل خود در دادگاه جهت معرفی به پزشکی قانونی مجددا اعلام داشته که موکل حاضر است.به پزشکی قانونی معرفی شود. لذا جهت جلوگیری از تضییع حق احتمالی زوج و روشن شدن موضوع و احراز تحقق یا عدم تحقق شرط ضمن عقد العقد مورد استناد زوجه اقتضا دارد. که دادگاه محترم برای اخرین بار با دعوت از زوج و حضور نامبرده ، ز. ف. خ. را جهت تشخیص قدرت یا عدم قدرت باروری او به پزشکی قانونی معرفی و نظریه پزشکی قانونی را در خصوص مورد اخذ نماید. که قطعا عدم اقدام زوج در خصوص مورد خود قرینه ای بر صحت ادعای زوجه خواهد بود. انگاه دادگاه پس از وصول نظریه پزشکی قانونی بر اساس نتیجه محصله با لحاظ دیگر دلایل و موجود در پرونده نسبت به صدور رای مقتضی با رعایت ایرادات مذکور اقدام نماید. بنابراین دادنامه فرجامخواسته در وضعیت فعلی قابلیت ابرام نداشته لهذا مستندا به بند ۵ ماده ۳۷۱ و بند الف ماده ۴۰۱ قانون ایین دادرسی مدنی ضمن نقض ان رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادر کننده رای منقوض ارجاع میگردد. تا پس از تکمیل تحقیق و رسیدگی نسبت به صدور رای شایسته اقدام نماید. ح. ع. ح. م. ه. رییس شعبه *مستشار شعبه * فهرست خلاصه جریان پرونده متن رأی نقد رأی نوع رای دادگاه در فرض تحقق شروط ضمن عقد نکاح در تاریخ 12 تیر 1399، درخواست طلاق به مرجع قضایی ارائه شد که به دلیل عقیم بودن ی. ا. ط. و بر اساس بند دهم شروط ضمن عقد نکاحیه مطرح گردید. درخواست‌کننده با استناد به ماده 1119 قانون مدنی و ماده 26 قانون حمایت خانواده، خواستار صدور حکم طلاق شد. طرف مقابل، ادعای مطرح شده را رد کرده و بر عدم نیت به فرزندآوری در زمان ازدواج و وجود فرزند مشترک از یک ازدواج قبلی تاکید نمود. در تاریخ 30 آذر 1399، دادگاه به دلیل عدم ارائه مدارک کافی در خصوص عقیم بودن طرف مقابل، درخواست طلاق را رد کرد. درخواست‌کننده به این حکم تجدیدنظرخواهی کرده و به پزشکی قانونی معرفی شد که در آنجا توانایی باروری درخواست‌کننده تایید گردید. در نهایت، در تاریخ 18 اردیبهشت 1400، دادگاه تجدیدنظر حکم به طلاق صادر کرد. طرف مقابل به این حکم اعتراض کرده و درخواست فرجامخواهی نمود. دیوان عالی کشور پس از بررسی، با نقض رای صادره، دستور به بررسی مجدد و احراز شرایط باروری طرف مقابل را صادر و پرونده را به دادگاه اولیه ارجاع داد. در تاریخ 1399/04/12 خانم پ. ع. ا. به طرفیت همسرش اقای ع. ر. ف. دادخواستی به خواسته صدور حکم طلاق به لحاظ عقیم بودن خوانده و تحقق بند دهم از شروط ضمن العقد مندرج در سند نکاحیه تقدیم نموده که حسب الارجاع در شعبه *ثبت و مورد رسیدگی قرار میگیرد. اقای ا. ح. پ. وکیل پ. ی. و مشاور حقوقی ب. ت. و. از جانب خوانده (زوج) و هم چنین اقای ع. ح. پ. اقدم وکیل پ. ی. د. ب. ت. و. از جانب خواهان (زوجه) اعلام وکالت نموده‌اند در جلسه رسیدگی مورخ 1399/05/07 که با حضور زوجین و وکلای انان تشکیل گردیده وکیل خ. ب. ت. لایحه دفاعیه اظهار داشت موکل در تاریخ 89/8/20 با خوانده ازدواج رسمی و دائمی نموده است.در مدت ازدواج و زندگی مشترک که بیش از هفت سال با هم زندگی میکردند. به علت عقیم بودن خوانده صاحب فرزند نشده اند و ارزوی هر زن مادر شدن است.و داشتن فرزند سبب گرم شدن کانون خانواده میگردد. و به علت نداشتن فرزند مشترک بین نامبردگان از طریق خانواده خوانده اختلاف عدیده ای ایجاد گردیده است.لذا با توجه بمراتب فوق و مفاد دادخواست و لایحه تقدیمی و وکالت تفویضی و بند 10 از فراز ب شروط ضمن عقد نکاح و ماده 1119 قانون مدنی و ماده 26 قانون حمایت خانواده تقاضای رسیدگی و صدور حکم به الزام خوانده به طلاق موکله م. ا.. وکیل خ. د. ا. داشت مبانی ازدواج زوجین بر فرزند دار شدن نبوده است.زوجه قبل از ازدواج با موکل اینجانب با شخص دیگری ازدواج نموده و حاصل زندگی انان یک فرزند مشترک به نام ر. نام اوران بوده است.که اکنون فرزند وی بیش از 20 سال بوده و در هنگام ازدواج بر اساس شهود مبنای ازدواج زوجین بر فرزند دار شدن نبوده است.و شهود حاضر به ادای شهادت هستند زوجه بخاطر مهریه و مال دار بودن زوج با وی ازدواج کرده است.و این نیت شوم وی با اخذ مهریه پدیدار شده است.و دلیل دوم هم به جهت درج شرط در ازدواج بوده که مهریه او در صورت مطالبه تقسیط نخواهد شد به هر حال قصد و نیت زوجه تا کنون محرز شده است.و ادعای زوجه بعد از گذشت ده سال جایگاه قانونی ندارد.وکیل خ. ا. د. سردفتر ازدواج تایید کرده است.که کلیه بندهای سند ازدواج به امضای هر دو طرف رسیده است.و ادعای همکارمحترم مبنی بر عدم امضای ان بند کذب محض است.و فرزند موکل از شوهر قبلی اش با پدرش زندگی می کند و ربطی به ازدواج نامبردگان ندارد. و چنین شرطی هم در عقدنامه درج نشده است.و ازدواج موکل با خوانده بر خلاف ادعای وکیل ایشان در جهت مال نبوده است.و تا ان زمان وی را نمی شناخت و نمی دانست وی فردی متمکن است.موکل در تاریخ 89/8/20 تا به امروزبه مدت 11 سال و 9 ماه و 5 روز در زوجیت خوانده است.و تا زمان بروز اختلاف به تاریخ 96/9/1 به مدت 7 سال و 11 روز با هم بدون اختلاف زندگی کرده اند و مدت عقیم بودن زوج در بند 10 شروط ضمن عقد به مدت 5 سال تعیین شده است.که داخل در مدت مذکور م. ب.. مجددا وکیل خ. د. پ. به اظهارات وکیل خواهان به تفصیل در سه 3 صفحه مطالبی بیان داشته که در صورتمجلس درج گردیده است.سپس دادگاه قرار ارجاع امر بداوری صادر نموده و داور منتخب خواهان و داور منصوب خوانده هر یک نظریه کتبی خود را حاکی از عدم حصول سازش بین طرفین بوده تقدیم داشته اند. در جلسه بعدی رسیدگی به تاریخ 1399/09/02 که با حضور وکلای طرفین تشکیل گردیده وکیل خواهان و نیز وکیل خوانده نیز همان مطالب جلسه قبل را بیان داشته اند که درصورتمجلس منعکس گردیده است.دادگاه پس از اقداماتی سرانجام ختم رسیدگی را اعلام و به موجب دادنامه شماره 1495 مورخ 1399/09/30 پس از ذکر خواسته خواهان و خلاصه ای از شرح دعوی و اعلام احراز علقه زوجیت دائم بین طرفین با اعلام اینکه خواهان و وکیل ایشان هیچگونه دلیل و مدرکی بر عقیم بودن زوج ارائه و ابراز ننموده‌اند و از طرفی وکیل زوج برابر صورتجلسات دادگاه مکرر اظهار نمود که در طول زندگی مشترک زوجین کمتر از یک سال با هم زندگی کردند. و سپس به لحاظ حدوث اختلاف خانوادگی زوجه در *بوده است.و داشتن پرونده های متعدد طرفین از جمله مطالبه مهریه و تمکین دلالت بر اختلاف زوجین می نماید. و حتی زوجه پس از صدور حکم قطعی تمکین باز به منزل مشترک مراجعه ننموده است.لذا دعوی خواهان را غیر وارد تشخیص و حکم به رد دعوی خواهان صادر نموده است. پس از ابلاغ رای صادره وکیل ز. د. م. قانونی نسبت به ان تجدیدنظرخواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی و وصول پرونده بمرجع تجدیدنظر *اذربایجان شرقی شعبه *حسب الارجاع وارد رسیدگی شده و مقرر داشته که از زوج جهت معرفی به پزشکی قانونی دعوت به عمل اید که ز. د. م. مقرر حضور نیافته است.و متعاقبا با اعطای نیابت قضایی به دادگستری شهرستان *مقرر داشته که زوجه جهت معاینه و تشخیص قدرت یا عدم قدرت باروری به پزشکی قانونی معرفی و نتیجه واصله را ارسال دارند.شعبه *در مقام اجرای نیابت زوجه را به پزشکی قانونی *معرفی نموده و در جوابیه مورخ 1399/12/19 پزشکی قانونی در خصوص زوجه خانم پ. ع. ا. اعلام گردیده که حسب مشاوره تخصصی انجام شده به تاریخ 1399/12/18 نامبرده توانایی و قدرت باروری را دارد. در جلسه دادرسی مورخ 1400/01/25 وکلای طرفین و نیز زوجه حضور یافته اند ولی زوج حضور نیافته است. دادگاه در این جلسه اظهارات وکلای طرفین را که تکرار مطالب جلسات قبل و لوایح تقدیمی بوده در صورتمجلس منعکس نموده که در این جلسه وکیل زوج اعلام داشته که موکل بدلیل وضعیت قرمز و انتشار کرونا در جلسه حاضر نگردیده و به موکل اطلاع خواهم داد که جهت معرفی به پزشکی قانونی حاضر گردد. که تا تاریخ 1400/02/13 حضور نیافته است.سرانجام دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و به موجب دادنامه شماره *مورخ 1400/02/18 ب. ت. ب. تاریخ ازدواج در سال 1389 و در تاریخ حکم عدم تمکین 1396 و در نظر گرفتن اینکه صرفنظر از سن و سال زوج نامبرده اقدام به امضای شروط ضمن عقد از جمله شرط مزبور نموده و از طرفی در جلسه دادرسی این دادگاه جهت استماع اظهارات با وجود صدور احضاریه حاضر نشده و مساعی این دادگاه در جهت اعزام نامبرده به پزشکی قانونی نیز فاقد نتیجه بوده است.لذا استدلال دادگاه بدوی را غیر موجه و مالا اعتراض ت. ن. خ. را وارد تشخیص و به استناد مواد 27و 29 و 31 و 33 قانون حمایت خانواده و مواد 1145 و 1151 قانون مدنی حکم طلاق زوجه را صادر و توضیح داده که زوجه مدعی است.مهریه خود را از طریق پلاک ثبتی وصول و نهایتا نفقه خود (در صورت استحقاق) و مقدار 491 سهم خود از پلاک ثبتی 8 *را در قبال طللاق زوج بذل مینماید. و زوجه فاقد جهیزیه بوده و ادعایی در خصوص اجرت المثل ایام زوجیت و تنصیف دارایی ندارد. (در صورت استحقاق) ان را در قبال طلاق بذل مینماید. اعتبار این حکم شش ماه پس از ابلاغ رای فرجامی یا انقضای مهلت فرجامخواهی م. ب.. سردفتر در اجرای صیغه طلاق در صورت امتناع زوج نمایندگی دارد. دادنامه اخیر الذکر در تاریخ 1400/02/19 به وکیل ز. ا. ش. و نامبرده در تاریخ 1400/03/09 با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به ان فرجامخواهی نموده که پس از تبادل لوایح و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. دادخواست فرجامی و لایحه جوابیه به هنگام شور قرائت میگردد. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید.پس از قرائت گزارش اقای ح. ع. عضو ممیز و اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره *- 1400/02/18 فرجام خواسته مشاوره نموده و به شرح زیر رای صادر می نماید. دادنامه شماره *مورخ 1400/02/18 شعبه *که به موجب ان حکم به طلاق زوجه صادر گردیده و از طرف وکیل ز. ا. ع. ر. ف. مورد فرجامخواهی قرار گرفته است.قطع نظر از اعتراضات وکیل ف. خ. ب. جهات ذیل واجد ایراد قانونی بوده و در خور نقض م. ب.. اولا - دادگاه بدوی دعوی طلاق زوجه ف. خ. ب. لحاظ عدم احراز تحقق بند دهم از شروط ضمن العقد غیر ثابت تشخیص و حکم بر بطلان دعوی صادر نموده ولی دادگاه محترم تجدیدنظر با قبول اعتراض زوجه ت. ن. خ. بدون نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته حکم به طلاق زوجه صادر نموده است.که صدور حکم طلاق بدون نقض دادنامه بدوی با موازین قانونی انطباق ندارد. ثانیا - در دادنامه فرجامخواسته معلوم و مشخص نگردیده است.که به چه علت و سببی حکم به طلاق زوجه صادر گردیده است.و اقتضای داشته که دادگاه محترم دقیقا معلوم دارد. که به چه علت و سبب قانونی استحقاق زوجه بر خواسته طلاق را محرز تشخیص و مبادرت به صدور حکم طلاق نموده است. ثالثا - اساسا صدور حکم طلاق زوجه موقعیت قانونی ندارد. و چنانچه تشخیص دادگاه ب. ت. ب. استناد زوجه، بر احراز تحقق شرط ضمن العقد مندرج در قباله نکاحیه بوده باشد. مقتضای امر بالحاظ مقررات ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1391، صرفا صدور حکم به احراز تحقق شرط ضمن العقد و احراز شرایط و تجویز اعمال وکالت در طلاق بوده نه صدور حکم طلاق زوجه و در این فرض هم اعطای نمایندگی به سردفتر طلاق جهت اجرای صیغه طلاق در صورت امتناع زوج فاقد وجاهت خواهد بود.رابعا - چون زوجه به علت عقیم بودن زوج خواستار طلاق خویش بوده و وکیل ز. د. ل. فرجامی ضمن توجیه عدم حضور موکل خود در دادگاه جهت معرفی به پزشکی قانونی مجددا اعلام داشته که موکل حاضر است.به پزشکی قانونی معرفی شود. لذا جهت جلوگیری از تضییع حق احتمالی زوج و روشن شدن موضوع و احراز تحقق یا عدم تحقق شرط ضمن عقد العقد مورد استناد زوجه اقتضا دارد. که دادگاه محترم برای اخرین بار با دعوت از زوج و حضور نامبرده، ز. ف. خ. را جهت تشخیص قدرت یا عدم قدرت باروری او به پزشکی قانونی معرفی و نظریه پزشکی قانونی را در خصوص مورد اخذ نماید. که قطعا عدم اقدام زوج در خصوص مورد خود قرینه ای بر صحت ادعای زوجه خواهد بود. انگاه دادگاه پس از وصول نظریه پزشکی قانونی بر اساس نتیجه محصله با لحاظ دیگر دلایل و موجود در پرونده نسبت به صدور رای مقتضی با رعایت ایرادات مذکور اقدام نماید. بنابراین دادنامه فرجامخواسته در وضعیت فعلی قابلیت ابرام نداشته لهذا مستندا به بند 5 ماده 371 و بند الف ماده 401 قانون ایین دادرسی مدنی ضمن نقض ان رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادر کننده رای منقوض ارجاع میگردد. تا پس از تکمیل تحقیق و رسیدگی نسبت به صدور رای شایسته اقدام نماید. رئیس شعبه *مستشار شعبه *