مصلحت شناسی و مصلحت سنجی — مصلحت عبارت است از منفعت و مفسده

هدف و بنای قانونگذاری استواری و استحکام مصالح و از بین بردن مفاسد است. به عبارت دیگر احکام و مقررات قانونی مبتنی به مصالح و مفاسدی است. آنچه را امر نموده مستلزم بر مصالحی است و آنچه را نهی کرده و مرتکب آن را مستوجب کیفر شناخته دارای خسارت و مفسده ای است. فارغ از اینکه قانونگذار صراحتاً آن مصلحت و مفسده و علت وضع را تبیین نموده باشد و یا بنابر قرائن و اماراتی کشف شود و یا با جستجو و تحقیق معلوم گردد. شناخت مصلحت و مفسده ای که قانونگذار متبانیاً بر آن مبادرت به وضع قانون نموده است در فهم بهتر قانون و تشخیص حدود و تغور آن و شناخت دقیق مصلحت و استصلاح مفید و مؤثر خواهد بود. مصلحت عبارت است از منفعت و مفسده ای که ممکن است شخصی یا عمومی، جمعی و ۱- گرچه در تاریخ حقوق ما اصل الجمع مهما امکن اولی من الطرح یا الجمع یمنع النسخ مشهور است. لیکن در تبیین و توجیه آن کمتر سخن رفته چنان که به صورت قاعده ای مفروض و مسلم درآمده و حتی گاه استناد بی موقع به آن سبب تنزل ارزش و اعتبار اصل یاد شده گردیده است. اصل عدم نسخ هم بر همین مبنا استوار است که گاه در غیر محل به آن تمسک جسته می شود. سپس باید مبنای این اصول و مفاهیم را کاوید در مقام جمع احکام متعارض یا گزینش عقیده به نسخ ضمنی ابزاری جز استدلال به کار نمی آید. طبیعی است که به هنگام مواجهه با قوانین مغایر با تکیه بر اصلی به استحکام اصل عدم نسخ تا سرحد امکان باید به تمامی احکام و دستورهای قانونگذار عمل کرد و گرنه مجری قانون است او به هیچ بهانه ای نمی تواند از اجرای قانون سر باز زند یا قانونی را به نفع قانون دیگر کنار گذارد. درست به همین دلیل است که در رفع تعارض میان قواعد حقوقی مغایر باید به جمع و اجرای آنها اندیشید و از عقیده به نسخ ضمنی که حاصل آن بی اثر کردن انشانات و فرمان های قانونگذار است دست برداشت. لیکن در جایی که امکان جمع دو قانون به هیچ روی میسر نیست پذیرش نسخ ضمنی قاعده متقدم به عنوان آخرین راه چاره و تنها طریق رفع تعارض ممکن است بنابراین قول به نسخ ضمنی فقط زمانی پذیرفته است که معتقد به نسخ با استدل منع دیگران را نیز در این خصوص که امکان جمع منتفی است با خود هم عقیده سازد. در نتیجه کسی که با تشخیص اندک تعارض ظاهری میان دو حکم بی هیچ استدلالی به نسخ ضمنی قانون متقدم حکم میدهد کار قانونگذاری میکند و آن کس که با جمع قواعد مغایر به زعم خود اعتبار قانون سابق را استصحاب می کند نیز به شیوه دیگر قانونگذاری می کند. یکی با نسخ و دیگر با تمدید اعتبار و استمرار قانون رک دکتر میرزایی اقبال علی مجله حقوق و مصلحت ص ۲۲۲). گروهی، کم یا زیاد تدریجی یا دفعتاً باشد. مصلحتها دارای انواع و اقسامی است هم چنانکه مفسده نیز متعدد است. غزالی آن را از حیث ارزش به سه دسته تقسیم نموده است. الف مصلحتی که دلیلی بر صحت و اعتبارش رسیده است. ب مصلحتی که دلیل و قرینه ای بر صحت یا بطلانش وارد نشده است. (ج) مصلحتی که برخلاف حکم اولیه شارع باشد.