ملکیت و حقوق: مقارنه و مقایسه ذمه در حقوق غربی و فقه اسلامی

قانون غربی، وارث قانون روم است که در دوره شکل‌گیری فقه اسلامی، در اختیار غربی‌ها بود. فقه اسلامی در زمانی که قانون روم راکد بود، همواره سیر تکاملی و تحول علمی داشته است. غربی‌ها با مسلّم نگاشتن قانون روم، در طول قرون بدان عمل می‌کردند؛ اما رکود در فقه شیعی ، مدت کوتاهی داشت، در حالی که رکود قانون غربی، صدها سال استمرار یافت. از این رو قانون رومی به تدریج نزد غربی‌ها شکل قداست به خود گرفت، تا جایی که صدها سال میان‌شان وجود داشت و نتوانستند کوچک‌ترین تغییری در آن ایجاد کنند! تا این‌که عصر نوزایی (رنسانس) همزمان با عصر رکود مسلمانان در علم شروع شد. رکود حتی در فقه نیز نزد اکثر مسلمانان به وقوع پیوست، گرچه میان گروهی معیّن از مسلمانان یعنی شیعه ، تکامل نسبی یافت؛ اما غربی‌ها با نوزایی (رنسانس) درصدد پژوهش در میراث علمی خود (که از پیشینیان گرفته بودند) برآمدند و در تمامی دانش‌ها و معارف‌شان، تجدید نظر و بازنگری کردند. ازجمله دانش‌هایی که در آن تجدید نظر کردند، اصول قوانین و حقوق رومی بود. طبیعتاً در اتخاذ جایگاه معیّن در قبال حقوق رومی، میان‌شان اختلاف افتاد و دو گرایش پدیدار گشت: گرایش اول:گرایش محافظه‌کار و مدافع حقوق رومی بود، که فرانسه، ایتالیا و انگلستان بنیان کردند (گرایش لاتینی). گرچه اخیراً به تدریج برحسب تحولات نیازشان، ناچار شدند به تعدیل‌های نسبی حقوق رومی بپردازند؛ گرایش دوم:گرایش تعدیل کننده و ایجاد تحول در حقوق رومی بود، که عالمان آلمانی آن را بنا نهادند (گرایش آلمانی). قوانین حقوقی نزد غربی‌ها، موروثی از حقوق روم است که پاره‌ای از آن‌ها در قوانین گرایش لاتینی سیر کرده و برخی دیگر، به گرایش آلمانی گراییده‌اند، و برخی دیگر میان آن دو خلط کرده‌اند. مطالعه تفصیلی بحث ذمه و مقارنت و مقایسه اسلامی و غربی آن، نیازمند اطلاع کلی از مباحث حقوقی غربیان است، که از حوصله این مقاله بیرون است، ولی‌ به‌طور اجمال، مقارنت میان ذمه و دَین نزد ما، و ذمه و دَین نزد غربیان را بیان خواهیم کرد. ۱۱. ۱ - آثار دَین میان ما و غربی‌ها دَین نزد ما، مال کلی اعتباری و نمادینِ ثابت بر مدیون است؛ اما نزد غربیان، عبارت است از التزام به اعطای مالی به شخص دیگر. بنابراین میان ما و ایشان، آثاری بار می‌شود: ۱. دَین در فقه ما نیازمند ظرف» ذمه «م. ب. و با این ظرف به انسان متصل شده است و دَین به وی مربوط می‌شود؛ اما در حقوق غربیان، دَین عبارت است از مجرد» التزام «که نیاز به ظرفی ندارد؛ ۲. دَین نزد غربیان، ریسمانی است که یکی نه به مال، بلکه به دیگری می‌بندد و چون دَین، ملک در برابر مال نیست، آن را حق شخصی در مقابل ملکیت مال خارجی (که از آن به حق عینی تعبیر می‌کردند) نامیده‌اند؛ ۳. تصور حواله به معنای تبدیل مدیون، در حقوق رومی ناممکن است، از این رو آن را» حواله دین «یا» تبدیل دائن (طلبکار «) و» حواله حق «نامیده‌اند؛ اما بر حسب فقه اسلامی ناممکن نخواهد بود؛ چراکه دَین عبارت از مال است و جایگاهش، جایگاه مال خارجی است که امکان نقل و انتقال دارد، اما با تبدیل و تغییر ی. ا. ط. معامله، التزام متبدل شده و از نظر عقلا التزام دیگری ایجاد می‌گردد؛ چنان‌که عقلاً چنین است. ۱۱. ۲ - اختلاف میان حقوق رومی و حقوق آلمانی قوانین و حقوق آلمانی، اصول و حقوق رومی را در مورد عدم تصویر حواله در هر قسمش، به چالش کشاند. اختلاف میان حقوق رومی و حقوق آلمانی، از اختلاف صاحب‌نظران این دو حقوق ناشی شده است؛ چراکه نیاز شدید به حواله - به هر دو قسمش - در خارج، از یک سو حقوق آلمانی را بر آن واداشت تا حواله را بپذیرد، و از سوی دیگر بنا بر مرتکز در عصر حقوق رومی، مقهوریت و مغلوبیتی که از نظر عقلا نشانه مدیون بودن است (همان‌طوری که غالب و قاهر بودن، نشانه طلبکار و دائن است) بر خود مدیون واقع است؛ چون دَین مانند رشته‌ای است که شخصی را به دیگری پیوند می‌زند. این نوع ارتباط و نسبت میان دائن و مدیون، تصدیق به صحت وقوع تبادل در دو طرف (دائن و مدیون) را بر انسان سخت می‌نمایاند؛ اما قوانین و حقوق آلمانی با بازگشایی نوعی عدالت (که با این‌گونه از ظلم منافات دارد) اختیار و تسلّط مزبور را رها کرد و جدایی میان مدیونیت و مقهوریت را ملتزم شد و گفت:مدیون بودن بر خود شخص، و مقهور بودن بر مال وی، نه بر خود او واقع شده است. جدایی و افتراق ذمه نزد آنان، از ذمه به اعتقاد ما، تابع افتراق و تفاوت دَین آنان، از دَین ما است. حقوق آلمانی حواله را تصوّر کرد، با این ادعا که گاهی به دَین به نظر ذاتی نظر می‌افکنیم، که تبدیل ی. ا. ط. آن ممکن نیست، و گاهی نظر مادی و مالی به آن داریم، که تبدیل ی. ا. ط. آن معقول است. حقوق مزبور، پیش از پذیرش امکان حواله دَین، امکان حواله حق را پذیرفته، گویا از این باب است که پیوست دَین به مدیون، از پیوست آن به دَین سخت‌تر است؛ بنابراین تبدیل دائن برای آن‌ها آسان‌تر است. اما این سخن صحیح نیست؛ زیرا سنخ تصور و نگرش فقه اسلامی به دَین، از سنخ تصوری نیست که اشکال حواله در آن بیاید، و حل آن پیش از غربی‌ها ادعا شود، بلکه از سنخ تصوری است که‌ به‌طور کلی به خاطر مشکل تصور حواله، موضوعی برای آن باقی نمانده است، چنان‌که گذشت. آری، فقه اسلامی حواله دَین را - به همین عنوان - قبول کرد؛ چنان‌که در حواله بر» بری «(از ذمه)، دَین در فقه حنفی به» حواله مطلقه «و» حواله بر مدیون «نامیده شده است؛ مانند زمانی که زید از عمرو، و بکر از زید، طلبکار باشد و زید بکر را به عمرو حواله دهد. این در فقه حنفی به» حواله مقیّده« موسوم است. دیگر مذاهب سه‌گانه فقه اهل‌ سنت - غیر از فقه حنفی - حواله مطلقه را قبول ندارند. چنان‌که برخی از فقهای شیعه، حواله بر» بری «را منکر شده‌اند؛ البته نه به خاطر چالش تصور حواله، بلکه نکته دیگری دارد که خواهد آمد. به طور کلی، فقه اسلامی حواله دین را با همین عنوان قبول دارد، ولی حواله حق را به این عنوان منکر است. ۱۱. ۴ - سختی تصویر حواله در فقه اسلامی بنابراین فقه اسلامی از ابتدای امر با سختی در تصویر حواله مواجه نبود، گرچه در دوجای فقه اسلامی مشابه سختی تصویر حواله در حقوق و قوانین رومی وجود داشته است: مورد اول:نقل عهده به عهده؛ مانند آن‌که مال مغصوب در خارج موجود باشد (تلف نشده باشد) و شخص دیگری متعهد به رد آن به صاحبش گردد. در اینجا ذمه مشغول به مال نیست، بلکه فقط شخص ملزم به اعطای مال است؛ شبیه دَین نزد غربی‌ها. پس چگونه نقل این عهده به دیگری معقول است؟ این مشکل از راه توجه به وجود مال در بحث ما حل شده؛ به این صورت که مال بر عهده زید است، و گویا عهده که ظرف مال مزبور بوده، مال را از این عهده به عهده دیگری (همانند انتقال مال در خارج از مکانی به مکانی دیگر) منتقل کرده است؛ مورد دوم: ارث خیار ؛ در تعریف خیار گفته شده:خیار عبارت است از حق فسخ، و این حق به شخص مورّث وابسته است و امکان ثبوت آن در وراث نیست. فسخ وارث، غیر از فسخ مورّث است. اگر برای وارث حق فسخی ایجاد گردد، حق متفاوتی است، نه این‌که ارث د. ح. سابق باشد. از این مشکل جواب داده‌اند که با ارجاع حق خیار به حق انفساخ عقد، به معنای اسم مصدری (نه حق فسخ به معنای مصدری)، قابل انتقال خواهد بود. بنابراین حواله حق در آن وجود ندارد. زیرا حواله در ماهیت خود، حواله حق و حواله دین را با هم دارد؛ چون وقتی عمرو مدیون زید باشد، و زید مدیون بکر، و زید بکر را بر عمرو حواله کند، مدیون بکر تغییر کرده؛ چراکه مدیونش قبلاً زید بود و اکنون عمرو است. این همان حواله دین است و دائنِ عمرو هم متبدّل شد؛ زیرا طلبکارش قبلاً زید بود و اکنون بکر است، و این همان حواله حق است. اما این سخن صحیح نیست، بلکه صحیح آن است که یکی از دین‌ها منتفی شده و وجود ندارد تا گفته شود یکی از طرفینش تغییر یافته است. خلاصه آن‌که اگر بنا را بر جمع میان حواله حق و حواله دَین بگذاریم، باید فرض را بر بقای هر دو دَین گذاشت، تا گفته شود:در یکی، دائن و در دیگری، مدیون متبدل شده است. بر این مبنا اگر هریک از دو دَین را یک دینار فرض کنیم، بکر می‌تواند از عمرو دو دینار بگیرد: دینار اول آن است که از زید می‌خواست و چون مدیون او به عمرو تغییر یافته، از عمرو می‌گیرد؛ و دینار دوم آن است که زید از عمرو می‌خواست و چون دائن آن به بکر تغییر یافته، می‌تواند از عمرو بگیرد، و هیچ اشکالی در بطلان این عمل نیست. ازجمله مبادله میان دو دَین. این نظر را برخی از فقهای شیعه نیز قائل شده و گفته‌اند:حواله بر مدیون برحسب تفاهم عرفی، مبادله محسوب نمی‌شود، و چه خوب گفته‌اند! یکی از فقهای اهل‌سنت گفته است:این صورت عبارت است از تطبیق آنچه که» محال «از» محیل «می‌خواهد، بر دَین موجود بر ذمه» محال علیه «. در مقام ادا گاهی بر مال خارجی، و گاهی بر دَین بر ذمه تطبیق می‌شود. این نظر را برخی از فقهای شیعه نیز گفته‌اند: » حواله بر مدیون، آنچه گفته شد، نیست «، ولی مسئله را شرح نکرده و فقط گفته‌اند:م» عامله مستقل است « ۱۱. ۶ - نظر صحیح و برگزیده در مبحث حواله سخن تفصیلی در این مقام، به مبحث حواله موکول است، اما نظر صحیح و برگزیده در اینجا آن است که:» محیل «همیشه ما فی ذمه‌اش را می‌گیرد و بر ذمه» محال علیه «وارد می‌کند. وقتی» محال علیه «بری شود، او مالک ذمه‌اش می‌گردد و مثل دربان بر باب ذمه‌اش می‌ایستد، پس چیزی را نمی‌توان بدون اذن وی بر ذمه‌اش قرار داد، اما وقتی اذن داد، صحیح است؛ و اگر مدیون باشد، به همان مقدار مالک ذمه‌اش نیست، بلکه» محیل «بر همان مقدار مالک ذمه وی است، پس ما فی ذمه‌اش را بر ذمه» محال علیه «وارد می‌کند و به جای طلبش از دَین بدون اذن می‌گذارد؛ زیرا مالک این مقدار از ذمه‌اش است. این فرض، در حقیقت فنا کردن دَین موجود بر ذمه» محال علیه «است و گذاردن دَین بر ذمه» محال علیه «، از باب مالک بودنش بر این مقدار از ذمه می‌باشد؛ از این رو توافق دَین» محال علیه «با دَین» محیل «، در جنس و اوصاف و تمامی خصوصیات و دارا بودن آن بر این مقدار را شرط کرده‌اند. زیرا گفته شد:توجه به امکان نقل دَین از دائن به دائنی دیگر، آسان‌تر است از توجه به امکان نقل آن از مدیون به مدیونی دیگر؛ زیرا ارتباط دَین به مدیون، محکم‌تر و قوی‌تر است از ارتباطش با دائن؛ اما در فقه اسلامی حواله دَین یافت می‌شود، ولی حواله حق به این عنوان، موجود نیست. زیرا حواله حق را نمی‌پذیرد، پس چطور حواله دَین را بپذیرد؟! فقه، دومی را فقط قبول دارد، با این‌که هیچ فرقی میان آن‌ها نیست، پس بر فقه لازم است حواله بر» بری «را هم بپذیرد، با این‌که هیچ‌یک از مذاهب اربعه جز فقه حنفی (آن‌هم با تأخیر و تسامح)، به آن معترف نیستند، که در واقع به عدم پذیرش آن بازمی‌گردد. از این بیان، آشکار گردید که مقصود واقعی آنان از حواله دَین بر مدیون، حواله دَین نیست، بلکه فقط از بین بردن دَین اول و ایجاد دَین جدید است؛ گواه دوم:اگر آنچه در فقه اسلامی به نام حواله موسوم است، واقعاً حواله باشد (نه از بین بردن دَین اول و ایجاد دَین جدید)، پس چرا پس از حواله، توابع دَین اول ثابت و پابرجا نمی‌ماند، چنان‌که در حقوق غربی ثابت است؟! وقتی نزد دائن، رهن (وثیقه) بر آن دَین موجود باشد، فقه اسلامی به بقای رهن بعد از حواله معترف نیست؛ در اینجا امتناع مزبور روا نیست. یعنی مشتری دَین مدیون را پرداخت می‌کند و خود به جای دائن می‌نشیند. دلیل این‌که فقه اسلامی حواله حق را در اینجا قبول کرد، با این‌که در غیر باب ارث نپذیرفت آن است که گویا وارث، وجود امتدادی مورّث است و گویا امر در مورد وی آسان‌تر است. فقه اسلامی حواله حق را در باب ارث پذیرفت، ولی حواله دَین را در همان باب قبول نکرد، بنابراین هرگاه مدیون باشد، وارث در مقام مورّث نمی‌نشیند، چنان‌که در حقوق غربی وجود دارد. زیرا چسباندن رشته دَین به دائن، از الصاق آن به مدیون نوعی تغبیر است؛ بنابراین تبدیل و تغییر دائن آسان‌تر است. زیرا: ۱۱.۷.۲. ۱ - اشکال اول بیان ایشان (که فقه اسلامی چون حواله حق را نپذیرفته، نمی‌تواند حواله دَین را بپذیرد؛ چراکه سیر طبیعی فقه برعکس است؛ یعنی ابتدا و قبل از حواله دَین می‌بایست حواله حق را بشناسد)، خلطی است میان تصورات فقه اسلامی و حقوق غربی از دَین؛ زیرا حقوق غربی دَین را فقط رشته پیوند میان دائن و مدیون می‌بیند، نه مال موجود بر ذمه مدیون. در این صورت بر وی مشکل است که تبدیل ی. ا. ط. التزام را تصور کند؛ زیرا التزام مزبور، به طرفین وابسته است، سپس تبدیل دائن را قبل از تصورش بر تبدیل مدیون، تصور می‌کند؛ زیرا پیوست رشته به دائن، راحت‌تر از چسباندن آن به مدیون است؛ اما فقه اسلامی به هیچ وجه با این مشکل روبه‌رو نیست؛ زیرا دَین را عبارت از مال موجود بر ذمه، و حواله دین را عبارت از نقل مال از مکانی به مکانی دیگر (یعنی از ذمه‌ای به ذمه دیگر، نظیر نقل مال خارجی از اتاقی به اتاقی دیگر) می‌داند. نیز حواله حق را عبارت از تبدیل مالک مال موجود بر ذمه می‌داند. این دو ارتباطی به یکدیگر ندارند، و دو چیز هستند. بنابراین فقه می‌تواند یکی را بدون دیگری تصور کند، خواه آنچه تصور کرده، عبارت از حواله حق باشد، نه حواله دین و یا برعکس. ۱۱.۷.۲. ۲ - اشکال دوم دلیل اولی (عدم پذیرش حواله دَین در فقه اسلامی ) که وی بیان کرده، و عبارت بود از این‌که چرا میان حواله بر» بری «و حواله بر مدیون فرق گذارده‌اند، در حالی که مذاهب چهارگانه جز فقه حنفی، آن‌هم با تأخیر و سهل‌انگاری، حواله بر» بری «را منکر شده‌اند، که به عدم پذیرش منجر می‌شود، صحیح نیست؛ زیرا وی تنها به فقه اهل‌سنت چشم دوخته و به آن بسنده کرده است، در حالی که برخی فقهای شیعه، حواله بر» بری «را پذیرفته‌اند، گرچه برخی دیگر آن را انکار کرده‌اند، ولی انکارشان به دلیل مشکل در تصویر اصل حواله نبوده، بلکه به دلیل این بوده که مدعی بودند:حواله بر» بری «به ضمان بازمی‌گردد، در نتیجه حواله بر» بری «نزد ما وجود ندارد؛ چراکه در فقه دو باب وجود دارد:یکی باب ضمان، یعنی شخصی دَین دیگری را ضمانت می‌کند، و دیگری باب حواله. فرق بین ضمان و حواله این است که حواله از مدیون به طرف کسی که بعد از حواله، مدیون می‌گردد، صادر می‌شود، ولی ضمان برعکس است؛ یعنی از خود کسی که دَین بر عهده اوست، صادر می‌شود (ضامن اکنون مدیون است) و گفته می‌شود ماهیت حواله بر» بری «به ضمان بازمی‌گردد؛ چراکه در حقیقت پذیرش دَین از کسی که در همین معامله، دَین بر او واقع شده، صادر می‌گردد و این عبارت از ضمان است، پس حواله بر» بری «به نحوی که از ضمان متفاوت باشد، قابل تصور نیست، بنابراین ربطی به مشکل اصل تصویر حواله ندارد. حق آن است که حواله بر» بری «نیز صحیح است و به باب ضمان بازنمی‌گردد. بیان و توضیح آن از حوصله مقاله خارج است و به بحث حواله موکول می‌گردد. اشکال دلیل دوم وی این است که باقی نبودن آثار مزبور، به سبب دیگری غیر از تبدل دَین به دَین دیگر و عدم تصویر نقل دَین اول به ذمه دیگری برمی‌گردد. مال مرهون، برحسب مرتکزان عرف، وثیقه‌ای است که بر افراغ ذمه مدیون و ادای وظیفه او تأکید دارد، نه بر وصول مال موجود بر ذمه وی به دائن؛ به عبارت دیگر، مال مرهون به لحاظ ذمه، وثیقه است، نه به لحاظ مال موجود بر ذمه؛ زیرا از آن‌جا که شخص پس از حواله، ذمه‌اش را فارغ نموده و به وظیفه‌اش عمل کرده است، دیگر موضوعی برای رهن (وثیقه) نمی‌ماند. بنابراین رهن به لحاظ ذمه اولی تبدیل گشته؛ و این همان وجه عدم بقای رهن بر حال اولش است. تغییر یافتن دَین مال مرهون که ملک محال علیه باشد، نیز نیست؛ زیرا در رهن، ملک بودن مال مرهون برای راهن، شرط نیست. از این رو هیچ مانعی نمی‌بینیم که تصریح کنیم:رهن، رهن بر خود مال قرار داده شده است، به گونه‌ای که حتی پس از نقل آن از ذمه‌ای بر ذمه دیگر، باز باقی می‌ماند. اما درباره عدم جواز تأجیل اعطای ثمن به منظور اخذ مثمن پس از حواله، با این‌که پیش از حواله حق، چنین کاری را روا داشته، صحیح آن است که جواز تأجیل ثمن تا گرفتن مثمن بر حسب شرط ارتکازی ضمنی، حقی است ثابت، و بقا و عدم بقای حق مزبور بعد از حواله، به سعه و ضیق شرط بستگی دارد؛ اگر شرط، شرط استحقاقی تأجیل خروج از عهده مال تا اخذ مثمن باشد، وقت آن به پایان رسیده است؛ زیرا مشتری با حواله از عهده مال خارج شده، و مالْ دَین بایع بر محال علیه است که تأخیر در ادای آن جایز نیست؛ و اگر شرط، جواز مطلق تأجیل اعطای خود ثمن تا اخذ ثمن باشد، حتی پس از حواله تأجیل صحیح است. مرتکز عقلایی همان اولی است. از این رو جواز تأجیل پس از حواله، باطل می‌شود و مانعی از قرار دادن شرط - به طور صریح - به گونه دومی نمی‌بینیم. بنابراین جواز تأجیل پس از حواله باقی می‌ماند. هرگاه گفتیم:جواز تأجیل ثمن تا گرفتن مثمن، حکمی است تعبدی، نه از باب شرط ضمنی، پس باید در مقام فهم بقا یا عدم بقای آن پس از حواله، به سعه و ضیق مفاد دلیل حکم مراجعه کرد. از آنچه گفته‌ایم، سخن در اثر سوم (جواز تأخیر اعطای مثمن تا گرفتن ثمن و باقی بودن اثر مزبور بعد از حواله به شخصی دیگر) ظاهر شد. اما این‌که فقه اسلامی حواله دین را در باب ارث نپذیرفته است، علت دیگری دارد، و دلیل این‌که حقوق غربی در باب ارث آن را پذیرفته، اختلاف موجود در طبیعت فقه اسلامی و قوانین غربی است. دَین در حقوق غربی صرف التزام است؛ وقتی مدیون بمیرد، حقوق غرب، وارث را قائم مقام مورّث در تمامی دیون و اتلافات زائد بر ترکه، قرار نمی‌دهد - این ظلمی آشکار است - و تنها وارث را در مقدار ترکه، قائم مقام مورّث می‌داند؛ اما دَین در فقه اسلامی، عبارت از مال موجود بر ذمه است؛ از این رو ذمه شخص با مرگ از بین نمی‌رود؛ چراکه ذمهْ ظرف اعتباری است که حتی پس از مردن قابل بقا است؛ از این رو نیازی به قیام مورّث به جای وارث در دَین نیست؛ زیرا مورّث در صورتی که وارث بمیرد، به لحاظ آنچه بوده است، که لحاظ اموال خارجی موجود می‌باشد، و به لحاظ آنچه که از دیگری طلب دارد، قائم مقام وارث می‌گردد؛ پس فقه اسلامی حواله حق را در باب ارث پذیرفته است، اما از لحاظ دیون ثابت بر میت ، ذمه وی تا وقتی که وفای دَین نکرده، به همان صورت حیاتش باقی است، و جایی برای نشستن وارث به جای وی و ادای دَین از ترکه و سپس ارث بردن از مال نیست، چنان‌که خداوند متعالی فرمود:» مِنْ بَعْدِ وَصِی‌تً یُوصَی بِهَا أو دَیْنً؛ (ارث) بعد از وصیت که وصیت کرد و یا دَینی که داشته است م. ب. «. نظر صحیح آن است که ترکه، ملک میت بوده و ادای دَین از آن است، نه این‌که دیون به ترکه مربوط باشد. بنابراین اگر ترکه‌اش به مقدار دَینش وافی نباشد، ذمه میت مشغول است، تا آن‌که متبرعی بیاید و مجاناً دَینش را ادا کند. منبع: ج۳، ص۶۵-۶۴ · ج۲، ص۸۷-۸۶ · ج۱۳، ص۴۲۱ · ج۲، ص۱۰۵ · ج۳، ص۴۶۲ · ج۲۶، ص۱۶۵ · ج۳، ص۴۴۱-۴۲۰ · نساء/سوره۴، آیه۱۱