Preemption Right به رسمیت شناخته شده — ه نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام

نجفی شیخ محمدحسن جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام جلد ۳۷ قم دارالکتاب اسلامی ۱۳۸۸، صص ۲۷۰ و ۲۹۳. دادرسی مدنی و استفاده از تمام ظرفیت این قانون عام برای تمام شهروندان و مراجعین می توان در پوشش حمایت از اتباع داخلی توجیه نمود و در هر دو حالت؛ تامین ۱۴۴) را مختص به شهروندان و اتباع ایرانی دانست. به هر روی در مورد حقوقی که به حکم ماهیت مقتضیات اقتصادی و اجتماعی بهره مندی از آن خاص اتباع ایرانی است، طرح ادعا در ماهیت امر از سوی تبعه بیگانه مواجه با قرار عدم استماع دعوا خواهد شد و به تبع رد دعوای اصلی، درخواست صدور دستور موقت تبعه بیگانه نیز رد خواهد شد. منع صدور دستور موقت برای اتباع بیگانه در حقوق تطبیقی در حقوق تطبیقی شاهد موضع غیر یکسان کشورها در موضوع حق تمتع و بهره مندی از حقوق مدنی برای اتباع بیگانه هستیم. برخی کشورها در قوانین اساسی و مدنی اتباع بیگانه مقیم در کشور را دارای حقوق یکسان با اتباع داخلی دانسته و تفاوتی از حیث حق تمتع به مناسبت نژاد، مذهب، تابعیت و سایر متعلقات سیاسی و عقیدتی بین آنان قائل نیستند. برای مثال در ماده ۳ قانون حقوق پایه آلمان مقرر گردیده: ۱ همه افراد در برابر قانون مساوی خواهند بود. ۲ مرد و زن حقوق مساوی خواهند داشت. دولت باید اجرای عملی حقوق برابر برای زن و مرد را ترویج کند. هیچ کس به دلیل جنس والدین، نژاد، زبان، سرزمین و اصالت، دین یا عقاید مذهبی یبا سیاسی، برتر یا پایین تر نخواهد بو... در قانون مدنی آلمان مصوب ۱۸۹۶ که در فرصت استفاده از درخواست صدور دستور موقت دایر بر توقف در حفر چاه آب در زمین کشاورزی مورد منازعه نخواهد یافت. در ارتباط با حقوق مخصوص جامعه ایرانی موضوع بند ۳ ماده ۹۶۱ ق.م و یافتن مصداق چنین حقوقی در آرا و نظرات صاحب نظران حقوقی اشتراک عقیده وجود ندارد. از یک منظر جز درباره حقوقی که در قوانین به ایرانیان اختصاص یافته و مشمول بند ۱ ماده ۹۶۱ ق.م است، مصداق روشنی برای بند ۳ ماده ۹۶۱ نمی توان پیدا کرد. اما عده دیگری از حقوقدانان حقوق مختص به جامعه ایرانی را که قابل تمتع برای اتباع بیگانه نیست دارای مصداق دانسته اند. از جمله اشتغال در برخی مشاغل یا حق قیمومیت بنا به یک نظر و اخذ به شفعه بنا بر عقیده دیگر مصداق بند ۳ ماده ۹۶۱ ق.م است. لیکن به نظر می رسد حق شفعه اختصاص به جامعه ایرانی نداشته و نمی تواند مصداق بند ۳ ماده ۹۶۱ ق.م قرار گیرد. زیرا حق مزبور در حقوق عرفی نیز با عنوان Preemption Right به رسمیت شناخته شده و بعلاوه حقی منبعث از فقه اسلام بوده و در تمام فرق اسلام مورد شناسایی قرار گرفت و حتی در برخی مذاهب به اموال منقول هم سرایت یافته است. حتی گفته شده چنانچه خریدار کافر باشد، حق شفعه برای کافر هم ثابت خواهد بود. اگر خریدار مسلمان باشد در این صورت شفیع نیز باید مسلمان باشد تا بتواند اخذ به شفعه کند. ۵ کاتوزیان دکتر ناصر قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی انتشارات دادگستر چاپ دوم ۱۳۷۷. ص ۵۸۱. .. ارفع نیا دکتر بهشید. حقوق بین الملل خصوصی. جلد اول. انتشارات آگاه چاپ دوم ۱۳۷۰. ص ۲۳۱. . نصیری. دکتر محمد حقوق بین الملل خصوصی جلد اول انتشارات آگاه چاپ شانزدهم ۱۳۸۶. ص.۱۰۸. . برای مثال در باب سوم قانون مدنی آلمان حق شفعه محترم دانسته شد. در ماده ۴۶۳ این قانون پیش شرط های اعمال این حق دایر بر حق استفاده بلافاصله بعد از انعقاد قرارداد فروش توسط شریک مطرح شد و طبق ماده ۴۶۴ اعمال حق شفعه Ausubung des vorkaufrechts در بیع بین شخص صاحب حق و شخص ملتزم با شرایط مورد توافق شخص ملتزم با شخص ثالث واقع می شود: نوری. محمد علی ترجمه قانون مدنی آلمان نشر کتابخانه گنج دانش چاپ اول۱۳۸۶. ص ۱۲۹. ه نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام جلد ۳۷ قم. دار الکتاب اسلامی. و ۱۴۴ ق.آ.د.م می تواند مصداق بند ج ماده ۹۶۱ ق.م قرار گیرد. زیرا از یک سو جریان ظرفیت های آن فاقد توجیه است. اما از سوی دیگر حق درخواست تامین از خواهان را می توان در پوشش حمایت از اتباع داخلی توجیه نمود و در هر دو حالت؛ تامین خسارت ناشی از دعوای واهی (ماده ۱۰۹) و تامین دعوای مطروح از تبعه بیگانه (ماده ۱۴۴) را مختص به شهروندان و اتباع ایرانی دانست. ⚠ احتیاط: ممکن است آغاز یا پایانِ مطلب در بندِ مجاور باشد. و ۱۴۴ ق.آ.د.م می تواند مصداق بند ج ماده ۹۶۱ ق.م قرار گیرد. زیرا از یک سو جریان ظرفیت های آن فاقد توجیه است. اما از سوی دیگر حق درخواست تامین از خواهان را می توان در پوشش حمایت از اتباع داخلی توجیه نمود و در هر دو حالت؛ تامین خسارت ناشی از دعوای واهی (ماده ۱۰۹) و تامین دعوای مطروح از تبعه بیگانه (ماده ۱۴۴) را مختص به شهروندان و اتباع ایرانی دانست. به هر روی در مورد حقوقی که به حکم ماهیت، مقتضیات اقتصادی و اجتماعی بهره مندی از آن خاص اتباع ایرانی است، طرح ادعا در ماهیت امر از سوی تبعه بیگانه مواجه با قرار عدم استماع دعوا خواهد شد و به تبع رد دعوای اصلی، درخواست صدور دستور موقت تبعه بیگانه نیز رد خواهد شد. ۲ منع صدور دستور موقت برای اتباع بیگانه در حقوق تطبیقی در حقوق تطبیقی شاهد موضع غیر یکسان کشورها در موضوع حق تمتع و بهره مندی از حقوق مدنی برای اتباع بیگانه هستیم. برخی کشورها در قوانین اساسی و مدنی؛ اتباع بیگانه مقیم در کشور را دارای حقوق یکسان با اتباع داخلی دانسته و تفاوتی از حیث حق تمتع به مناسبت نژاد، مذهب، تابعیت و سایر متعلقات سیاسی و عقیدتی بین آنان قائل نیستند. برای مثال در ماده ۳ قانون حقوق پایه آلمان مقر گردیده: ۱ همه افراد در برابر قانون مساوی خواهند بود. ۲ مرد و زن حقوق مساوی خواهند داشت. دولت باید اجرای عملی حقوق برابر برای زن و مرد را ترویج کند. یا سیاسی، برتر یا پایین تر نخواهد ب.... در قانون مدنی آلمان مصوب ۱۸۹۶ که در 2. Deutsches Zivilgesetzbuch. Bürgerliches Gesetzbuch. 1896 شده تمایزی در بهره مندی از حقوق مدنی بین اتباع آلمانی و اتباع بیگانه مقیم در این کشور قابل ملاحظه نیست. در ماده ۸ قانون مدنی فرانسه اصلاحی اول جولای ۲۰۱۳ آمده هر شخص فرانسوی از حقوق مدنی متمتع میشود. اما در ماده ۱۱ قانون مزبور در خصوص اتباع خارجه مقرر گردید: «تبعه خارجی در فرانسه به طور یکسان از حقوق مدنی برخوردار میشود که بر اساس معاهده به یک فرانسوی در کشور متبوع وی اعطا میشود. در واقع امکان بهره مندی تبعه خارجی از حقوق مدنی در کشور فرانسه منوط به معامله یا رفتار متقابل دولت متبوع وی با اتباع فرانسوی است. عنصری که در مناسبات بین دولت ها در اعطای امتیازات مدنی دادرسی و اجرای اسناد و احکام خارجی اهمیت خاص دارد. این عنصر به عنوان شرط اجرای احکام خارجی و اسناد تنظیم شده در خارج از کشور از سوی قانونگذار ایران در نظر گرفته شد بند ۱ ماده ۱۶۹ ق.آ.د.م و ماده ۱۲۹۵ ق.م. اما در اعطای حق تمتع و بهره مندی یکسان از حقوق مدنی برای اتباع بیگانه لحاظ نشد. بنابراین تبعه خارجی، چنانچه دولت متبوع وی در اعطای حقوق مدنی رفتار متقابل با اتباع فرانسوی نداشته باشد، حق بهره مندی از حقوق مدنی را نخواهد داشت و در نتیجه آن از امکان تحصیل دستور موقت راجع به حقوق ماهوی محروم خواهد بود.