احکام و آثار شرط فعل: شرط فعل مادی

چنانچه مفاد شرط ، انجام دادن یک فعل مادی باشد، مانند آنکه ضمن عقد شرط شود که مشروط علیه کالایی را از محلی به محلی دیگر حمل کند، سه اثر بر این شرط مترتب است: ۱) وجوب اقدام به شرط از سوی مشروط علیه، ۲) جواز اجبار ممتنع، ۳) تحقق خیار فسخ برای مشروط له در فرض عدم امکان اجبار ممتنع و یا انجام دادن آن توسط شخص دیگر. دلیل وجوب وفا به شرط، همان ادلۀ قاعدۀ شروط است و لذا هرگاه مشروط علیه از انجام دادن مفاد شرط تخلف کند، در صورتی که اجبار او ممکن باشد، مشروط له می‌تواند با مراجعه به حاکم، اجبار او را تقاضا کند. حاکم نیز مشروط علیه را به طریق مقتضی مجبور به ایفای مفاد شرط می‌کند. به عقیده ایشان شرط، لزوم و وجوب نمی‌یابد، بلکه عقد لازم به دلیل وجود شرط، خیاری و جایز می‌شود. ولی اگر مفاد شرط یک امر منفصل از عقد و ممکن الوقوع باشد، مثل مواردی که شرط فعلی در ضمن عقد مندرج گردد، در حقیقت عقد بر یک امر ممکن الوقوع معلق شده است و چیزی که بر یک امر ممکن معلق شده باشد، خود ممکن الوقوع خواهد شد نه آنکه شرط لازم الاجرا گردد و بنابراین نتیجۀ این گونه اشتراط منقلب شدن عقد لازم به عقد جایز است». به سخن دیگر، آنچه به شکل منفصل انجام می‌گیرد، عمل بر طبق شرط است، نه اصل استحقاق.) چنانچه اجبار مشروط علیه به اینکه مفاد شرط را بالمباشره انجام دهد، ممکن نباشد، اگر مفاد شرط قابل استنابه باشد، یعنی عمل قید مباشرت نداشته باشد و انجام دادن آن توسط دیگران نیز امکان پذیر باشد، حاکم به حساب مشروط علیه، انجام دادن آن را به دیگری می‌سپارد و چنانچه مشروط علیه از پرداخت هزینه امتناع کند، حاکم هزینۀ صرف شده را از دارایی او برمی دارد. دلیل فقهی این مساله، «ولایت حاکم بر ممتنع» است و حاکم بدین وسیله از ضرر مشروط له جلوگیری می‌کند. در فرض عدم امکان اجبار ممتنع، برای مشروط له خیار فسخ به وجود می‌آید. از نظر فقهی، دلیل تحقق حق خیار در فرض عدم امکان اجبار ممتنع، قاعده لا ضرر است. چنانچه اجبار ممتنع ممکن نباشد، خواه از آن رو که نوع عمل اجبارپذیر نیست و خواه به این علت که دسترسی به حاکم ممکن نیست، ادامۀ لزوم عقد برای مشروط له ای که حق او تامین نگشته، یک امر ضرری است و موضوع آن از موارد اجرای قاعده لا ضرر است. به موجب این قاعده، حکم ضرری که لزوم عقد است رفع می‌شود و عقد لازم به عقد جایز تبدیل می‌شود. طبق این نظریه همین که مشروط علیه از انجام دادن شرط تخلف کند، مشروط له مختار است که یا عقد را فسخ کند و یا برای درخواست الزام ممتنع به انجام دادن مورد تعهد به حاکم رجوع کند. در تایید این نظریه می‌توان گفت که وجود خیار، ناشی از قاعده لا ضرر است و چه بسا رجوع به حاکم و طرح دعوا، خود موجب ضرر مشروط له باشد. بنابراین نمی‌توان حق خیار را قبل از مراجعه به حاکم از مشروط له سلب کرد؛ یعنی اینکه قبل از تعذر اجبار، حق خیار ایجاد نمی‌شود. روش دادگاه‌های کنونی نیز بر همین نظریه استوار است. باید دانست که در صورت امتناع مشروط علیه از انجام دادن مورد شرط و تعذر اجبار، مطابق هر دو نظریۀ مذکور، مشروط له نمی‌تواند بهای شرط را تقویم کرده، آن را مطالبه کند، بلکه فقط حق فسخ دارد؛ خواه تعذر و عملی نشدن مورد تعهد، ناشی از شخص متعهد باشد؛ مثل آنکه به جا آوردن مورد تعهد به روز معینی مربوط باشد و متعهد در آن روز بیمار شود، و خواه ناشی از تلف مورد تعهد باشد؛ مثل آنکه موضوع تعهد، دوختن پارچه باشد و آن پارچه تلف شود؛ زیرا اگر چه شرط مانند جزئی از ثمن است، دقیقا چنین نیست که جزئی از ثمن در قبال شرط قرار گرفته باشد، بلکه شرط در این حالت همچون وصف است که در صورت فقدان آن نمی‌توان بخشی از ثمن را مطالبه کرد. به علاوه، عنوان ارش فقط در صورت وجود عیب مطرح می‌شود و حتی در فرض وجود غبن نیز امکان مطالبه آن وجود ندارد. منبع: الروضة البهیه (شرح لمعه)، ج۱، ص۳۸۶ · قواعد فقه، ج۳، تالیف نگارنده، قاعده «الحاکم ولی الممتنع» · ج۱، تالیف نگارنده، ص۱۸۹ به بعد · منهاج الصالحین، ج۲، ص۴۳ · مکاسب، ص۲۸۳