. ادله شرط ضمنی عرفی در قانون مدنی — محمصانی

مبانی شرط ضمنی عرفی در فقه اهل سنت ب. ت. ب. جایگاه رفیعی که غرف در فقه اهل سنت دارد، قاعدتاً مانعی بر سر راه اعتبار شرط ضمنی عرفی مجلة الأحکام العدلیه که به تقلید از مجموعه های قانون مدنی اروپا . بنا بر یک تحلیل از ماده ۴۵۴ شرط ضمنی میتواند مبنای ماده ۴۶۰ ق.م. نیز باشد که در این مقاله نمی گنجد در محتوای ماده ۴۵۴ ق م مباحث علمی مهمی نهفته است و از دقیق ترین مواد قانونی به حساب می آید. برای آگاهی رجوع کنید به محقق داماد سید مصطفی، تحلیل ماده ۴۵۴ قانون مدنی مجله قضائی و حقوقی دادگستری ش ۹، ص ۵۴۴۵ فقه حنفی را در قالب مواد کوتاه و صریح تدوین کرده، چندین ماده را به شرط ضمنی عرفی اختصاص داده است. مهم ترین ماده در این مجموعه ماده ۴۳ است و سایر مواد در حکم تفریعات و صخریات آن به شمار می رود. در ماده ۴۳ آمده است: المعروف عرفاً کالمشروط شرطاً. این ماده به تعبیرهای دیگری نیزیهان شده است. مثلاً در بزازیه آمده: «المشروط عرفاً کالمشروط شرطاً» یا در مجامع آمده است: «العادة المطرده تنزل منزلة الشرط در شرح ماده ۴۴ گفته شده است: یعنی آنچه میان مردم معروف و متداول است گرچه صریحاً ذکر نشود، به منزله تصریح است، چون عرف بر وجود آن دلالت دارد. در مبحث اجاره از کتاب بدائع آمده است: توابع عقد که در عقود ذکر نشده است بر عرف هر منطقه حمل می شود. مبانی شرط ضمنی عرفی در حقوق انگلیس بعضی گفته اند که این شرط بر اراده مفروض طرفین استوار انست، اما برخی از حقوق دانان انگلیس این نظر را غیر واقع بینانه دانسته اند شاید به این دلیل که گاهی شرط به حکم عرف در ضمن قرارداد موجود است با اینکه هیچ یک از دو طرف از وجود آن آگاه نیست، حال آنکه علم پیش فرض اراده است و با نبود آن اراده نیز نخواهد بود. نظریه دیگر این است که این شروط معتبرند، چون اراده نوعی و عرفی به آنها تعلق گرفته است. از جمله فیفوت می گوید: این قاعده مسلمی است که گاه قرارداد تابع شروطی است که به دلیل عرف معتبرند، چه عرف تجاری و چه عرف غیر تجاری، گرچه هرگز آنها به وسیله متعاقدین صریحاً ذکر نشده باشند. قلمرو شرط ضمنی عرفی مبانی بسیاری از مواد قانون مدنی می تواند شرط ضمنی باشد. با این نظریه می توان دیدگاههای حقوقی فراوانی را توجیه کرد. پاره ای موارد را بر می شماریم و فقط به شرح و توضیح یک مورد بسنده می کنیم: محمصانی، صبحی، فلسفة التشریع فی الاسلام، ص ۲۶۷. . الأناسی، محمد خالد، شرح المجله. مسئولیت قراردادی ماده ۲۲۱ ق م را در صورتی که تصریح نشده باشد. بر اساس شرط ضمنی عرفی یا شرط ضمنی قانونی می توان توجیه کرد. زمان اجرای تعهد اگر صریحاً تعیین نشده باشد به حکم شرط ضمنی تابع عرف محل یا تجارت است و اگر عرف خاص موجود نباشد به همان دلیل فوری است. مکان اجرای تعهد اگر صریحاً تعیین نشده باشد. به حکم شرط ضمنی، تابع عرف رایج است. . اگر مسئول تأدیه هزینه های ایفای تعهد، صریحاً معلوم نشده باشد، مسئله تابع شرط ضمنی عرفی خواهد بود. توابع مبیع (ماده ۳۵۶ ق. م) به حکم شرط ضمنی عرفی، ملحق به هی است. تسلیم مبیع و تأدیه ثمن (ماده ۳۶۲ ق. م) به دلیل شرط ضمنی عرفی، لازم است. حق حبس ماده ۳۷۷) ق.م به کمک شرط ضمنی عرفی قابل توجیه است. تعادل عوضین شرط ضمنی قرارداد است و به همین دلیل در صورت تخلف خیار غبن به وجود می آید (ماده ۴۱۶). سلامت مبیع شرط ضمنی قرارداد است و در نتیجه، اگر مبیع معیوب از آب در آید، خیار عیب به وجود می آید (ماده ۴۲۲). ۱۰ در صورت بر هم خوردن وصلت نامزدها می توانند هدایای خود را استرداد کنند ماده ۱۰۳۷)؛ چون هدایای نامزدی بی قید و شرط تملیک نشده اند. پس استرداد هدایا در صورت بر هم خوردن نامزدی شرط ضمنی متعارف است. ۱۱. حق فسخ نکاح در صورت نپرداختن نفقه ماده ۱۱۱۳ ق. م) شرط ضمنی عرفی عقد است. البته کلیه موارد فوق با مبانی فقهی منطبق و در کتب و منابع فقهی مطرح گردیده است.