استقلال در اعلام صلاحیت داور — ید الله

در کنار بحث استقلال یا وابستگی شرط داوری باید از بحث استقلال در اعلام صلاحیت داور نیز یاد کرد. اینها دو مفهوم متمایز هستند؛ منظور از استقلال داوری مصون ماندن آن از تبعات قرارداد اصلی است تا اسباب انحلال در آن اثری نداشته باشد اما منظور از استقلال در اعلام صلاحیت که معمولاً با عباراتی مانند صلاحیت نسبت به صلاحیت معرفی میشود این است که داور خود باید در مورد اختیار یا ممنوعیت از داوری نظر دهد نه اینکه تابع نظر دادگاه یا ایراد ی. ا. ط. باشد و تنها، طرفین، متفقاً می توانند این صلاحیت را از او سلب نمایند. عبارت استقلال در اعلام صلاحیت از این رو پیشنهاد میشود که صلاحیت نسبت به صلاحیت اثر و نتیجه ی قاعده استقلال در اعلام صلاحیت است و در تبیین بحث بهتر است به منشأ و سبب توجه شود نه مسبب و اثر. به عبارت دیگر برای اینکه داور بتواند نسبت به صلاحیت خود نظر دهد، باید قاعده ای از او حمایت کند و مبنایی برای تصمیم داشته باشد و این مبنا همان قاعده ی استقلال در اعلام صلاحیت م. ب.. البته این نزاع لفظی است و مقصود در هر حال واحد و روشن توجه به <a class="artref" href="/ماده/ماده-246-a_0815110235892">ماده ۲۴۶ قانون مدنی</a> و بند ۳ و ۷ ماده ۴۸۹ قانون ق.آ.د.م. به جهت بی اعتبار شدن قرارداد و منتفی شدن داوری ضمن قبول اعتراض بطلان ردی داور اعلام می شود ..... ۳۷۹ می توان بحث دیگری را نیز مستقلا طرح نمود؛ به این صورت که داور میتواند در خصوص دعوای انحلال یا عدم انحلال قرارداد اصلی یا داوری نیز اظهار نظر نماید. این بحث در واقع به حدود اختیار داور بر می گردد و متفاوت از دو بحث استقلال داوری یا استقلال در اعلام صلاحیت خود است. در فرض ما داور صلاحیت خود را اعلام نمیکند زیرا آن را قبلا اعلام نموده است؛ داور در این مورد در صدد توسعه یا تضییق اختیارات خود در مورد رسیدگی و اظهار نظر راجع به موارد انحلال م. ب. و از خود می پرسد: حال که داوری مستقل است و من هم صالح میباشم آیا میتوانم در مورد ادعای انحلال قرارداد اصلی یا داوری نیز رأی صادر نمایم یا خیر؟ با اینکه منطقاً میتوان این بحث را نیز متمایز از دو بحث دیگر دانست اما چون در ارتباط نزدیک با بحث استقلال در اعلام صلاحیت م. ب.. آن را تفکیک نمی کنیم؛ در موردی که داوران صلاحیت دارند اقدام خود طرفین کافی نیست و باید موضوع را به داوران اعلام دارند. شعبه ۲۴ دیوان عالی کشور در دادنامه شماره ۱۹۵-۶۹/۳/۳۱ اعلام نموده است: ب. ت. ب. ماده ۱۴ قرارداد مستند دعوا به این عبارت ... مگر اینکه هر یک از طرفین شش ماه قبل طی یادداشت کتبی تمایل خ. ر. ب. فسخ قرارداد به طرف دیگر اعلام کند و فسخ قرارداد با نظر هیأت داوران مندرج در ماده بیست خواهد بود؛ ن. ب. ا. برای هر یک از طرفین صرفاً حق اعلام تمایل خود به فسخ قرارداد منظور گردیده نه فسخ قرارداد راساً و حق فسخ و اعلام آن با هیأت داوران موضوع ماده ۲۰ قرارداد مذکور بوده و در صورت استنکاف اکثریت داوران از اعلام نظر طبق ماده ۱۹ قرارداد هر یک از طرفین حق مراجعه به محاکم صالحه کشور را خواهند داشت لذا صرف اعلام تمایل به فسخ کافی جهت قطع رابطه حقوقی طرفین و عدم انجام تعهدات موضوع قرارداد نبوده و بالنتیجه استدلال و استنتاج دادگاه موجه به نظر نمی رسد ...». بازگیر. ید الله، تشریفات دادرسی در آیینه آرای دیوان عالی کشور داوری و احکام راجع به آن، صص ۶۸ و ۶۹ همچنین باید اشاره داشت که داور میتواند تحقیقات ضروری را در حدود توانایی عملی خود، انجام دهد. بدیهی است که برخی امور مانند تقاضای اسناد رسمی دولتی و عمومی مورد موافقت ادارات قرار نمی گیرد و حتی اشخاص خصوصی نیز حاضر نیستند که مدارک خود را در اختیار داور قرار دهند اما داور میتواند با مراجعه به اشخاص و ادارات اسناد را با رضایت مسئول مربوطه ملاحظه نماید و مبنای تصمیم خود قرار دهد. همچنین می تواند اظهارت افراد مطلع را استماع نماید یا با تحقیق محلی یا مراجعه به محل اختلاف اطلاع لازم را کسب نماید. برخی از اساتید در این مورد می گویند: اقداماتی مانند تحقیق محلی و استماع گواهی گواه از سوی داور با مانع قانونی روبه رو است؛ این امر از ماده ۲۵۰ ق.آ.د.م و نیز مواد ۲۳۲، ۲۳۴ و ۲۳۶ همین قانون که گویای لزوم مباشرت دادرس و دادگاه در شنیدن گواهی و سوگند یاد کردن گواه م. ب. و نیز سکوت ماده ۲۷۶ قج برداشت میشود. شمس، دکتر … مدنی، جلد سوم، ص ۵۶۶ به نظر نمی رسد که این مقررات مانع داور باشد زیرا اولاً خود دادگاه هم می تواند بدون سوگند، اظهارت برخی افراد را استماع نماید؛ به موجب ماده ۲۳۶ قانون قبل از ادای گواهی، دادگاه حرمت گواهی کذب و مسؤولیت مدنی آن و مجازاتی که برای آن مقرر شده است را به گواه خاطر نشان می سازد. گواهان قبل از ادای گواهی نام و نام خانوادگی شغل سن و محل اقامت خود را اظهار و سوگند یاد میکنند که تمام حقیقت را گفته و غیر از حقیقت چیزی اظهار ننمایند. تبصره - در صورتی که احقاق حق متوقف به گواهی باشد و گواه حاضر به اتیان سوگند نشود الزام به آن ممنوع است ثانیاً مباشرت دادگاه به معنای ممنوعیت داور نیست و علت مباشرت را نمیتوان تسری داد؛ ثالثا داور تکلیفی ندارد مبانی مربوط به استماع شهادت شهود را در رأی خود بیان دارد و می تواند آن را یکی از طرق مزید اطلاع تلقی نموده و دادگاه نیز تنها در محدوده ماده ۴۸۹ حق بازرسی رأی را دارد و نمی توان با این ایراد که چرا داور شاهد را سوگند داده است. رأی را ابطال نمود؛ حال که بحث از سوگند شاهد شد این پرسش را نیز مطرح می نماییم که آیا داور میتواند رأی خود را بر اساس سوگند صادر کند؟ در قانون سوگند بر سه قسم است: ۱- سوگند بتی ۲ - سوگند تکمیلی یا تتمیمی - سوگند استظهاری تردید بیشتر در سوگند بتی است که به موجب آن مدعی از مدعی علیه درخواست اتیان سوگند دارد و با سوگند او دعوا برای همیشه ساقط میشود یا با نکول او و رد قسم به مدعی و قسم او دعوا به نتیجه می رسد، به نحوی که امکان اعتراض به رأی نیز وجود ندارد <a class="artref" href="/ماده/ماده-1331-a_0815110236998">ماده ۱۳۳۱ قانون مدنی</a> قسم قاطع دعوی است و هیچ گونه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد؛ در بند ۳ ماده ۳۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی نیز مضمون آن تکرار شده است؛ آیا این امکان برای داور وجود دارد که به درخواست مدعی پاسخ دهد و طرف مقابل را برای اتیان سوگند دعوت نماید و با تمام تشریفات قانونی مراسم سوگند را معمول دارد؟ همین پرسش در مورد سوگند تکمیلی و استظهاری نیز قابل تصور است و در عین حال تفاوتی هم دارد؛ زیرا ممکن است نقض قواعد مربوط به سوگند استظهاری از موارد نقض قاعده موجد حق تلقی شد شده و رأی داور را در معرض بطلان قرار دهد، چرا که سوگند استظهاری الزامی است و وجود دلیل برای مدعی نیز او را از اتیان سوگند معاف نمی کند. در این خصوص رجوع شود به خدابخشی دکتر … آیین دادرسی مدنی و تأثیر آن در رویه قضایی جلد دوم، صص ۱۵۰ الی ۱۵۶)؛ بنابراین داور نمی توان به صرف ادله موجود رأی به سود مدعی دهد بلکه باید سوگند او را نیز استماع نماید. در مورد سوگند بتی، استدلال مخالف و موافق قابل طرح است؛ از یک سو میتوان گفت که قسم و قدرت اثباتی آن در جایی است که دادگاه و قاضی منصوب با تشریفات مقرر استماع نمایند و بر اساس آن حکم خودر ا صادر کنند حکمی غیر قابل تجدید نظر م. ب. و بنابراین داور نمی توان بر اساس این دلیل رأیی صادر کند. در صورت به راستی معنای استقلال در اعلام صلاحیت داور چیست؟ آیا داور میتواند در مقابل دادگاه قرار گیرد و صرف نظر از تصمیم دادگاه ادعای استقلال نماید و خود را برای دخالت صالح بداند اختلاف مثبت یا داور باید در هر حال به موضوعی که به او ارجاع شده رسیدگی کند از خود نفی صلاحیت ننماید یا با تصمیم دادگاه در خصوص اعلام صلاحیت داور مخالفت نکند اختلاف منفی یا از هر دو جهت استقلال دارد؟ همچنین طرح دعوای همزمان در دو مرجع دادگاه و داوری قابل پذیرش است یا یکی از این مراجع باید رسیدگی را متوقف نماید؟ در این صورت اگر دادگاه دعوا را با این استدلال که قرارداد تردید نیز باید اختیار داور را نفی نمود زیرا قدرت اثباتی ادله در هر مورد نیازمند تصریح است. از سوی دیگر، قاضی تحکیم و داور نیز در مقام قضاوت هستند و تنها تفاوت آنها با قاضی منصوب، وجود قرار داد طرفین است که به آنها اختیار داوری می دهد. امکان استماع سوگند منحصر در نصب عمومی قاضی نیست و نصب خاص و تراضی طرفین نیز می تواند همین اثر را داشته باشد و نظرات فقهی در خصوص استماع سوگند در دادگاه و نزد قاضی نیز به اعتبار غالب امور است نه همه موارد همچنین داور نیز با استماع سوگند برخلاف این نظرات رفتار نمی کند زیرا گفته شد که او هم قاضی طرفین است قسمی که باعث سقوط دعوی می شود ظاهراً باید قسمی باشد که توسط قاضی از طرف دعوی درخواست شده باشد اما اگر مدعی بدون حضور قاضی استحلاف نماید این اثر را ندارد هر چند که روایات مطلق هستند و احتیاط در عمومیت اثر سوگند در اسقاط دعوی است اعم از اینکه نزد قاضی و به دستور او باشد یا خارج از دادگاه به عمل آید. حتی از مدلول خبری که در مورد سقوط دعوی نقل شده است عمومیت این اثر به دست می آید: «کَانت بینی و وَ بَیْنِ رَجُلٌ مِنَ الْیَهُودِ مُعَامَلَةً فَخَانَنِی بِأَلْفِ دِرْهُم فَقَدَّمْتُهُ إِلَی الْوَالِی فَأَخَلَقْتِهُ فَحَلَّفَ وَقَدْ عَلِمْتُ أَنَّهُ حَلَفَ یَمِینَا فَاجِرَةٌ فَوَقْعَ لَهُ بَعْدَ ذَلِکَ عندی أرباح وَ دَرَاهِمْ کثیرة فأردت أن أقْتَصَ الْأَلْفَ دِرْهُم الَّتِی کَانَتَ لِی عِنْدَهُ وَ أَحْلِفَ عَلَیْهَا فَکَتَیْتُ إِلَی أَبی الْحَسَنِ عَ فَأَخَبَرتَهُ إِنِّی قَدْ أَحْلَفْتَهُ فَحَلَفَ وَ قَدْ وَقَعَ لَهُ عَنْدِی مَالٌ فَإِن أَمَرَتَنِی أَنْ أَخْذَ مِنْهُ الْأَلْفَ دِرْهُ الَّتِی خَلَفَ عَلَیْهَا فَعَلَّتْ فَکَتَبَ لَا تَأْخُذُ مِنْهُ شَیْئًا إِنْ کَانَ ظَلَمَکَ فَلَا تَظْلِمْهُ وَلَوْ لَا أَنَّکَ رَضِیت بِیَمِینِهِ فَحَلَّفَتَهُ لأَمرتکب أن تأُذَ مِنْ تَحْتِ یَدِکَ وَلَکِنْکَ رَضَیتَ بِیَمِینِهِ وَ قَدْ ذَهَبَتِ الْیَمِینُ بِمَا فِیهَا فَلَمْ أَخُذُ مِنْهُ شَیْنَا وَ انتهَیْتُ إلی کتاب أبی الحسن (ع. تفصیل وسائل الشیعة إلی تحصیل مسائل الشریعة، جلد ۲۷، صص ۲۴۶ و ۲۴۷؛ زیرا در این روایت قسم نزد قاضی دادگاه نبوده بلکه نزد والی خارج از دادگاه بوده است. تکملة العروة الوثقی، جلد ۲، ص ۶۱) گذشته از این موارد اگر داور را از استماع سوگند منع نماییم یکی از ادله اثباتی مدعی را از او سلب نموده ایم زیرا مدعی هیچ مرجع دیگری را برای درخواست سوگند ندارد و در زمان طرح دعوای ابطال رأی داور نیز نمی تواند بر این اساس که داور از استماع درخواست او خودداری نموده است رأی را باطل نمود زیرا لازمه پذیرش ادعای خ. د. ا. دعوا این است که داور مکلف به استماع سوگند باشد بنابراین یا باید به داور نیز حق و تکلیف استماع سوگند را داد یا در صورت نفی این امر ابطال رأی داور را در دادگاه نیز مردود دانست که معنای آن محروم شدن از یکی از ادله اثبات م. ب.. به نظر می رسد که دلایل استماع سوگند و انجام تشریفات آن نزد داور قوی تر است و از نظر منطقی نیز خصوصیتی برای قاضی رسمی وجود ندارد تا توجیه کننده ممنوعیت داور از استماع سوگند باشد. به لحاظ منطق حقوقی نیز نمیتوان ادعا نمود که ادله اثبات تنها در برخی مراجع معتبر است و در جایی دیگر فاقد اعتبار م. ب.. بدین سان سوگند تتمیمی نیز در مرجع داوری قابل استفاده م. ب. و ممنوعیتی برای آن در قانون وجود ندارد.