اصول عملی در قوانین — پس این بحث به میان می آید

۲. بخشی از مقاله ای است که با عنوان «استصحاب؛ حکومت یقین بر شک برای نخستین بار در مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران سال ۶۰ از مؤلف منتشر شده است. متن کامل این مقاله در مجموعه مقالات گامی به سوی عدالت نیز آمده است. پس این بحث به میان می آید که استصحاب در زمره امارات قانونی است یا در شمار اصول عملی؟ پیچیدگی بحث از آن جا است که نه تنها قانونگذار درباره ماهیت استصحاب به اجمال سخن گفته است بین اصل و اماره نیز شباهت زیاد است هر دو در مقام فصل دهوا و استنباط حکم به کار می رود و ارزش هیچ کدام با سایر دلایل برابر نیست. به کار بردن اصل هنگامی جایز است که دلیل دیگری وجود نداشته باشد ماده ۳۵۷ ق.آ.د.م. و اماره نیز در صورتی اعتبار دارد که دلیلی بر خلاف آن نباشد ماده ۱۳۲۳ ق.م.) به خاطر همین شباهت است که گروهی از نویسندگان اختلاف اصل و اماره را پیش از گفتگو درباره ماهیت استصحاب یادآور شده اند و این شیوه ای است که باید از آن پیروی کرد. به موجب ماده ۱۳۲۱ ق.م. اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون و یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود. در اماره قضایی دادرس از قراین خاص هر دعوا پی به امور مجهول میبرد و قانونگذار سهمی در رهبری او ندارد. ولی در اماره قانونی امری را که در بیشتر موارد رخ می دهد قانونگذار مبنای قاعده کلی می سازد و به ظاهر امور اعتماد می کند و حکم غالب را در همه جا کاشف از حقیقت قرار می دهد.