اقسام یمین (قواعد فقه): یمین قضایی

یمین قضایی سوگندی است که در دادگاه به عنوان یکی از ادلّه اثبات دعوی به کار می‌رود. یمین قضایی عبارت است از: گواه قرار دادن خداوند در دادگاه بر وجود یا عدم امری که سوگند یادکننده ادّعای آن را می‌نماید. سوگند قضایی همواره به سود خود و به زیان دیگری است. یمین قضایی بر دو نوع است: نوع اول ، سوگندی که توسّط مدعی علیه یاد می‌شود. این نوع سوگند مصداق قاعده بیّنه است. نوع دوم ، سوگندی که توسّط غیر مدعی علیه یاد می‌شود. در ادامه به اختصار هر دو قسم را توضیح می‌دهیم. ۳. ۱ - سوگند منکر هرگاه شخصی علیه دیگری اقامه دعوی کند و برای اثبات مدعای خود از ارائه دلیل عاجز باشد، و مدّعی علیه در مقام انکار برآید، می‌تواند مدّعی از حاکم بخواهد که طرف او را سوگند دهد. مستند این حکم روایتی است که در کتب معتبر روایی به شرح زیر آمده است: «روی عن النبی (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) انه قال للمدّعی مرّة: أَ لَکَ بَیِّنَةٌ؟ فَأَجَابَهُ: لا. فَقَالَ: لَکَ الْیَمِینُ؟ فَقَالَ: یَحْلِفُ وَلا یُبَالِی. فَقَالَ النَّبِیُّ (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم): لَیْسَ لَکَ إِلَّا هٰذَا: شَاهِدَانِ أَوْ یَمِینُهُ.» روایت شده است که رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) به مدعی گفت، آیا بیّنه داری؟ پاسخ داد: نه. آنگاه فرمود: می‌توانی سوگند بخوری. مدعی گفت: او (مدعی علیه) سوگند یاد می‌کند و مبالاتی ندارد. پس رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرمود: برای تو چیزی جز دو شاهد و یا سوگند او نیست. ( بخاری با‌ اندکی تفاوت آورده است. نگاه کنید: ) بنابراین برای ادای سوگند، توسّط مدّعی علیه، شرایط زیر لازم است: ۳.۱. ۱ - شرایط ادای سوگند منکر ۱. ادعای مدّعی ، علیه مدّعی علیه : مادام که دعوایی تحقق نیابد، سوگند اجرا نمی‌شود. ۲. عجز مدّعی از اثبات دعوی به وسیله بینه: چنانچه مدّعی، بیّنه اقامه کند، سوگند اجرا نخواهد شد. ۳. انکار مدّعی علیه: چنانچه مدّعی علیه نسبت به مدعای مدّعی اقرار نماید، حکم به نفع مدّعی صادر و دعوی مختومه می‌شود و طبعا نیازی به سوگند نخواهد بود. ۴. درخواست مدّعی از حاکم نسبت به اتیان سوگند: چنانچه مدّعی درخواست نکند، نه حاکم می‌تواند نسبت به تحلیف مدّعی علیه مبادرت نماید و نه مدّعی علیه شخصا می‌تواند سوگند یاد کند. در فرض اقدام آنان چنین سوگندی کان لم یکن است، بدین معنی که مجددا مدّعی می‌تواند پیشنهاد سوگند بدهد. ۵. اذن حاکم دادگاه نسبت به اتیان سوگند: مدّعی علیه قبل از اذن حاکم، نمی‌تواند مبادرت به اتیان سوگند نماید، هر چند که مدّعی درخواست کرده باشد. به دلیل آنکه، از نظر قضای اسلامی، ایقاع سوگند وظیفه حاکم دادگاه است و به اذن او انجام می‌گیرد. و ب. ت. ب. این که بنابر آنچه خواهیم گفت سوگند، بهتر است در مواقع خاص و با تشریفات مخصوص و با صیغه‌هایی که قاضی تعلیم می‌دهد ادا گردد، چه بسا قاضی، مصلحت بداند ادای آن را به موقع و مکان دیگری موکول نماید و بنابراین بدون صدور اجازه سوگند توسّط قاضی، اقدام مدّعی علیه واجد ارزش شرعی نخواهد بود. ۳.۱. ۲ - فروض ادای سوگند پس از اجتماع شرایط فوق و صدور اجازه ادای سوگند، چهار فرض ممکن است وقوع یابد: اول ، آن که مدّعی علیه سوگند یاد کند. دوم ، آن که از ادای سوگند‌ سرباز زند و ادای سوگند را به مدّعی برگرداند. سوم ، آن که بگوید نه سوگند یاد می‌کنم و نه سوگند را به مدّعی رد می‌کنم. چهارم ، به کلی ساکت شود. ما به نحو اختصار از نظر مکاتب فقهی احکام فروض چهارگانه را مورد بحث قرار می‌دهیم.(برای مطالعه بیشتر به این منابع مراجعه شود: ) ۳.۱.۲. ۱ - ادای سوگند، توسّط مدّعی علیه یک) هرگاه مدّعی علیه به برائت خود سوگند یاد کند: دعوی مدّعی مردود شناخته می‌شود. در این مساله میان فقها اختلافی وجود ندارد. دو) هرگاه مدّعی پس از ادای سوگند توسّط مدّعی علیه، بخواهد اقامه بیّنه کند: قبول چنین بینه‌ای مورد اختلاف نظر فقهاست و سه نظریه فقهی ارائه شده است: • نظر اول آن که، چنین بینه‌ای مسموع نیست. قال: «نعم، و ان اقام بعد ما استحلفه بالله خمسین قسامة، ما کان له و کانت الیمین قد ابطلت کل ما ادعاه قبله مما قد استحلفه علیه» . روایت‌کننده پرسیده است: آیا اگر چه بعدا بیّنه عادلی داشته باشد؟ امام در پاسخ فرموده است: آری، هر چند بعد از ادای سوگند پنجاه « قسامه » به نفع مدّعی اقامه گردد، سوگند یاد شده توسّط مدّعی علیه تمام مدعای خواهان را که قبل از درخواست سوگند مطرح کرده بود ابطال کرده است». به نظر مشهور فقهای امامیه با استناد به احادیث فوق چنین سوگندی سوگند قاطع است، یعنی فیصله دهنده دعواست. و حق مدّعی را منتفی می‌سازد. و گواهی شخص گواهی دهنده نسبت به حقی که منتفی شده است مسموع نمی‌باشد. • نظریه دوم آن که، چون سوگند حجت ضعیفی است و نمی‌تواند نزاع را فیصله دهد، لذا بیّنه آورده شده پس از آن پذیرفته می‌شود. پیروان این نظریه در فقه عامه بیشتر تحت تاثیر خلیفه دوم قرار گرفته‌اند که گفته است: « الیمین الفاجره احق ان ترد من البیّنة العادله »، (سوگند دروغ شایسته است که با بیّنه راست مردود شود.) بخاری نظیر همین جمله را از شریح قاضی نقل می‌کند. از فقیهان امامیه نیز طرفدارانی برای این نظریه دیده می‌شود. • نظریه سوم آن که اقامه بیّنه از طرف مدّعی پس از سوگند منکر پذیرفته می‌شود به شرط آن که مدّعی پیش از پیشنهاد سوگند به منکر، بر وجود آگاهان آگاه نباشد و چنانچه علی رغم اطلاع از وجود گواهان، پیشنهاد سوگند را ترجیح داده و پس از ادای سوگند توسّط مدّعی علیه، در مقام اقامه بیّنه بر آمده باشد، بیّنۀ او پذیرفته‌ نخواهد شد. با این استدلال که چون درخواست سوگند خوردن مدّعی علیه از مدّعی به خیال آن بوده که خواهان نمی‌تواند از طریق بیّنه احقاق حق خویش بنماید و ب. ت. ب. آنکه غرض در فیصلۀ دعوی، احقاق حق است؛ لذا حق اقامه بیّنه از وی سلب نشده است. ولی همان طور که اشاره شد مشهور این استدلال را از قبیل اجتهاد در مقابل نص دانسته‌اند. ماده ۱۳۶۳ قانون مدنی فرانسه به شرح زیر است: «هرگاه سوگند توسّط مدّعی علیه و یا سوگند مرجوعه توسّط مدّعی ادا گردد به طرف مقابل اجازه داده نمی‌شود که کذب آن را اثبات نماید».( Lorsque le serment defere ou ere a ete fait، l&#39;adversairen&#39;est point recevable a en prouver la faussete. آنان گفته‌اند: چنین سوگندی نوعی عقد؛ مانند صلح و سازش قضایی است، و طرفین دعوی را به سوگند و نتیجه آن پایبند می‌سازد. یعنی گویی طرفین بر این امر‌ سازش کرده‌اند که چنانچه مدّعی علیه سوگند یاد کند حکم به نفع وی صادر گردد. قانون مدنی ایران نیز در ماده ۱۳۳۱ می‌گوید: « قسم ، قاطع دعوی است و هیچ گونه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد». در کشورهای عربی نیز به چنین سوگندی « الیمین الحاسمه » یعنی سوگند قاطع دعوی تعبیر شده است. به موجب ماده ۲۳۴ آئین دادرسی مدنی لبنان چنانچه خوانده سوگند یاد کند و خواهان در مقام اثبات دروغگویی او مدارکی به دادگاه تقدیم کند از او پذیرفته نمی‌شود. ۳.۱.۲. ۲ - رد سوگند به مدّعی هرگاه منکر سوگند نخورد و آن را به مدّعی برگرداند، بدین معنی که صریحا اظهار دارد من سوگند نمی‌خورم اگر مدّعی راست می‌گوید سوگند بخورد، در این فرض چنانچه مدّعی از اتیان سوگند خودداری کند؛ رای به سقوط دعوای او صادر خواهد شد. البته این در فرضی است که مدّعی در دعوی سمت اصلی دارد و چنانچه مدّعی سمت قائم مقامی داشته، یعنی ولایتا و یا وصایتا طرح دعوی کرده است، حاکم دادگاه سوگند را به وی بازنمی‌گرداند، بلکه منکر را اجبار به سوگند می‌کند و یا او را محبوس می‌سازد و بالاخره چنانچه سوگند نخورد او را « ناکل » محسوب و حکم علیه او صادر خواهد کرد. ۳.۱.۲. ۳ - نکول مدّعی علیه منظور از نکول حالتی است که منکر، پس از پیشنهاد سوگند توسّط رئیس دادگاه ، صریحا اظهار می‌دارد، من نه سوگند می‌خورم و نه سوگند را به مدّعی رد می‌کنم، یا سوگند او را هم نمی‌پذیرم. در مورد حکم این حالت میان فقیهان اختلاف نظر وجود دارد که به نحو اختصار ذیلا بیان می‌کنیم. قول اول ، بعضی معتقدند به محض نکول منکر، حکم علیه وی صادر خواهد‌ شد. (نگاه کنید: ) از فقهای عامه ، حنفیان عموما و بعضی از حنابله این نظریه را اقوی دانسته‌اند. و به موجب آن به محض نکول منکر، حکم علیه وی صادر شده است. استدلال فقهای حنفی آن است که: نکول به منزله اقرار است، شخصی که از ادای سوگند سرباز می‌زند گویی به حق طرف مقابل اعتراف می‌کند، چرا که اگر او را صادق نمی‌دانست و به راستی خویش ایمان داشت در ادای سوگند تردید نمی‌کرد. دلیل دیگر آنان قاعده‌ای است که در کتاب المجامع آمده است، بدین شرح: الیمین ابدا تکون علی النفی «سوگند همواره بر نفی یاد می‌شود.» مستند این حکم، قاعده البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من انکر ، ذکر شده است و چنین توضیح داده که به موجب این قاعده، یمین همواره مربوط به منکر است که بر نفی یعنی برائت خویش یاد می‌کند. و جوازی نسبت به ادای سوگند توسّط مدّعی بر اثبات حق خویش وجود ندارد. ماده ۱۸۲۰ المجله با نظریه فرقه حنفی منطبق است: « اذا نکل المدّعی علیه عن الیمین حکم الحاکم بنکوله و اذا اراد بعد ذلک ان یحلف لا یلتفت الی قوله » یعنی هرگاه مدّعی علیه از سوگند نکول نماید، حاکم به موجب نکول وی، علیه او حکم صادر کرده و چنانچه بعدا به ادای سوگند راضی گردد دیگر به او توجهی نمی‌شود. قول دوم، آن است که به محض نکول مدّعی علیه از ادای سوگند، حکم علیه‌ وی صادر نمی‌شود بلکه حاکم دادگاه، سوگند را به مدّعی رد می‌کند و چنانچه او حاضر شد سوگند یاد کند، حکم به نفع مدّعی و علیه مدّعی علیه صادر خواهد نمود. این قول در فقه طرفداران بیشتری دارد. استدلال آنان به نحو خلاصه به شرح زیر است: الف) نکول اعم است از قبول حق برای طرف مقابل، چرا که ممکن است منکر نه به جهت قبول حق بلکه به خاطر عظمت خداوند از اتیان سوگند سرباز زند و از امری عام (یعنی این که نه سوگند بخورد و نه به مدّعی رد کند « نکول ») نمی‌توان برای اثبات امری خاص (یعنی قبول حق برای طرف مقابل) استنتاج نمود. ب) عمل رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) مبنی بر این که پس از نکول مدّعی علیه سوگند را به مدّعی رد نموده است. ج) وجود احادیث از پیشوایان شیعه مبنی بر رد سوگند توسّط حاکم به مدّعی. مقتضای احتیاط آن است که با سوگند مدّعی موضوع مستحکم‌تر گردد. ه‌) قاعده بیّنه که مورد استدلال قول اول قرار گرفته نسبت به فرض نکول مدّعی علیه ساکت است و آن را مطرح نکرده و بنابراین دلالت نمی‌کند که همواره سوگند متوجه مدّعی علیه است. او می‌گوید، دعاوی متفاوت است. چنانچه خواهان دعوی سلطان باشد (به اصطلاح امروز در دعاوی دولتی) با نکول مدّعی علیه، سوگند به مدّعی رد‌ نمی‌شود. و در غیر این صورت، سوگند به مدّعی رد می‌شود. و به عبارت دیگر مدعی علیه باید به حق مدعی اقرار کند و یا علیه او سوگند یاد نماید. درست نظیر فتوای امامیه در فرضی که مدّعی سمت ولایت و یا وصایت دارد و یا در فرض سکوت مدّعی علیه که بحث آن خواهد آمد. به نظر می‌رسد قول دوم با انضباط و احتیاط قضایی نزدیک‌تر است. هر چند که دلایل ارائه شده توسّط قائلین قول مزبور همه قابل خدشه و مناقشه می‌باشد، و ما به جهت رعایت اختصار از نقد و بررسی آنها صرف نظر می‌کنیم. فرض نکول در قانون مدنی ایران: در قانون مدنی ایران ماده ۱۳۲۸ قبلا چنین آمده بود. «کسی که قسم متوجه او شده است در صورتی که نتواند بطلان دعوی طرف را اثبات کند یا باید قسم یاد نماید یا قسم را به طرف دیگر رد کند و اگر نه قسم یاد کند و نه آن را به طرف دیگر رد نماید نسبت به ادعایی که تقاضای قسم برای آن شده است محکوم می‌گردد». این ماده با قول اول منطبق بوده است که در تاریخ ۱۴/ ۸/ ۱۳۷۰ به صورت زیر اصلاح شده است: «... و اگر نه قسم یاد کند و نه آن را به طرف دیگر رد نماید، با سوگند مدّعی ، به حکم حاکم، مدّعی علیه نسبت به ادعایی که تقاضای قسم برای آن شده است محکوم می‌گردد». متن فعلی ماده بر قول دوم که نظریه مشهور فقها م. ب. منطبق است. و به نظر می‌رسد ب. ت. ب. آنکه در فقه شیعه قول اول طرفداران زیادی دارد، چندان نیازی به این تغییر نبوده است. به خصوص آن که متن قبلی با قوانین کشورهای عربی اسلامی انطباق بیشتری داشته است. فرض نکول در اصول محکمات لبنان در اصول محاکمات لبنان ، ماده ۲۳۲ به شرح زیر است: من کلّف بالیمین و تمنع عنها، او عن ردّها علی خصمه، او من ردّت علیه الیمین‌ و تمنع عنها، کان خاسرا فی طلبه او فی دفعه. «کسی که مکلف به ادای سوگند شود و آن را انجام ندهد و یا به طرف خود برنگرداند، همچنین کسی که سوگند به او برگردانده شده است اگر از ادای آن امتناع کند، هر دو نفر در طلب و پرداخت خود زیان خواهند کرد.» ۳.۱.۲. ۴ - سکوت مدّعی علیه هرگاه مدّعی علیه به کلی در جلسه محاکمات ساکت گردد و هیچ گونه اظهاری نکند، چنانچه برای دادگاه سوء نیّتی مبنی بر عناد وی محرز شود، قاضی می‌تواند حکم بازداشت وی را صادر نموده تا به سخن در آید. و نیز دادگاه می‌تواند رسما به وی چنین اعلام کند: اگر پاسخ ندهی «ناکل» محسوب خواهی شد. و پس از این اعلام، با وی همانند فرض قبل معامله می‌شود. در قانون مدنی ایران این فرض داخل در فرض قبل قرار گرفته و حکم فرض سابق یعنی نکول مدّعی علیه بر آن جاری شده است. ۳. ۲ - سوگند غیر منکر و اقسامش به جز نوع اول که سوگند توسّط مدّعی علیه ادا می‌شود، سایر سوگندها که از این به بعد توضیح می‌دهیم همه از قاعده بیّنه بیرون است، چرا که سوگند توسّط مدّعی علیه یاد نمی‌شود. بنابراین می‌توان موارد زیر را از مستثنیات قاعده محسوب نمود. سوگند غیر منکر به دو قسم تقسیم می‌شود: سوگند تکمیلی و سوگند استظهاری . ۳.۲. ۱ - سوگند تکمیلی سوگند تکمیلی ، سوگندی است که در کنار شاهد واحد می‌تواند برای مدّعی کارایی داشته باشد. فقها به نحو یک قاعده کلیه گفته‌اند: « کلّ ما یثبت بشاهد و امراتین یثبت بشاهد و یمین ». در هر امری که به یک شاهد مرد و دو زن در دادگاه به اثبات برسد، یک شاهد مرد به ضمیمه سوگند مدّعی می‌تواند به اثبات برسد. این موارد عبارت است از: هر جا که موضوع دعوی مالی، اعم از اعیان، دیون ، دعاوی مربوط به غصب ، عقود معاوضی مانند صلح و بیع ، هبه معوض و ضرر و زیان ناشی از جرم البته دعاوی مربوط به نکاح ، طلاق ، رجوع ، نسب ، وکالت و‌ وصیت بدین نحو ثابت نمی‌گردد. این نوع سوگند در قانون مدنی ایران نیامده است. ۳.۲. ۲ - سوگند استظهاری سوگند استظهاری سوگندی است که مدّعی در موارد خاص علاوه بر آوردن دو گواه عادل، بایستی برای بقای حق خود، یاد نماید. آن موارد عبارت است از: دعوای بقای حق علیه غایب، متوفی ، طفل و مجنون . توجیهی که برای حجّیت چنین سوگندی ارائه شده همان است که در متن نصوص در مورد دعوای علیه متوفی وارد شده به این مضمون که « انه لا لسان له للجواب فیستظهر الحاکم بها » چون متوفی حاضر نیست تا به ادلّه مدّعی پاسخ دهد، لذا حاکم دادگاه به وسیله سوگند دادن مدّعی دلایل وی را پشتیبانی می‌کند. واژه استظهار (پشتیبانی کردن) از همین متن گرفته شده و به کتب فقهی و حقوقی وارد گردیده است. بسیاری از فقیهان امامیه موارد دیگر را که در بالا بر شمرده شده به مورد متوفی ملحق نموده‌اند و برای آن که، اتهام عمل به قیاس که در فقه شیعه مورد تایید نیست، به آنان وارد نگردد گفته‌اند، الحاق موارد مزبور نه از باب قیاس است بلکه از باب «اتحاد طریق دو مساله» است. و هو من باب اتحاد طریق المسالتین لا من باب القیاس . این استدلال قابل انتقاد است چرا که متوفی با موارد دیگر یعنی غایب، صغیر و مجنون تفاوت دارد. و طریق دو مساله واحد نمی‌باشد. تفاوت آن است که شخصی که دار دنیا را وداع گفته امکان پاسخ گویی از وی سلب شده است، لذا مدّعی باید ادعای خود را علیه متوفی با سوگند تقویت نماید. بنابراین اقوی به نظر ما آن است که این حکم مختص به مورد متوفی است و به موارد دیگر شمول‌ سرایت نمی‌کند. ۳.۲. ۴ - سوگند استظهاری در فقه اهل سنت در فقه عامّه نیز سوگند استظهاری سابقه دارد. به نظر فقهای حنفی در چهار مورد قاضی می‌تواند به مدّعی عرض یمین نماید هر چند که طرف دعوی مطالبه سوگند نکند این چهار مورد در ماده ۱۷۴۶ المجله آمده است: • اول ، در صورتی که مفاد دعوای مدّعی حقی علیه متوفی باشد و به وسیله گواهان آن به اثبات رسد، قاضی دادگاه به مدّعی پیشنهاد می‌کند سوگند یاد کند مبنی بر این که حق مزبور را به هیچ وجه نه شخصا و نه به وسیله دیگری استیفا نکرده و نیز ذمه مدّعی علیه را بری ننموده و یا به دیگری حواله نکرده و یا دیگری آن را از طرف میّت نپرداخته و نیز وثیقه و رهنی از میت نزد وی وجود ندارد. این نوع سوگند را سوگند استظهاری می‌نامند. • دوم ، هرگاه شخصی علیه دیگری ادعای استحقاق عینی را کند و آن را به اثبات رساند، او را سوگند می‌دهند که آن را قبلا نفروخته و یا به نحوی از ملکیت خود خارج نساخته است. • سوم ، چنانچه خریدار مبیع را به علت عیب برگرداند، حاکم او را سوگند می‌دهد که به هیچ وجه قبلا به این عیب تن در نداده و نیز لفظا و یا از طریق تصرّف مالکانه رضایت خویش را اعلام ننموده است. • چهارم ، وقتی قاضی محکمه می‌خواهد به نفع شفیع به شفعه رای صادر کند، او را سوگند می‌دهد که حق خویش را به هیچ وجه اسقاط ننموده است. در میان موارد چهارگانه فوق، تنها مورد اول با فقه امامیه منطبق است و باقی موارد سابقه‌ای در فقه امامیه ندارد. ۳.۲. ۵ - سوگند استظهاری در قوانین مدنی سوگند استظهاری، در قوانین مدنی کشورهای اسلامی وارد گردیده که به نحو اختصار اشاره می‌کنیم. ۳.۲.۵. ۱ - در قانون مدنی ایران در قانون مدنی ایران به پیروی از فتوای مورد اتفاق شیعه فقط نسبت به ادعای طلب علیه متوفی در ماده ۱۳۳۳ به این شرح آمده است «در دعوی بر متوفی در صورتی که اصل حق ثابت شده و بقاء آن در نظر حاکم ثابت نباشد حاکم می‌تواند از مدّعی بخواهد که بر بقاء حق خود قسم یاد کند. در این مورد کسی که از او مطالبه قسم شده است نمی‌تواند قسم را به مدّعی علیه رد کند...» . همان‌طور که ملاحظه می‌شود، قانون‌گذاران مدنی، لزوم ادای سوگند توسّط مدّعی را مقید به موردی نموده‌اند که اصل حق برای دادگاه ثابت و بقای آن ثابت نباشد. مفهوم مخالف آن چنین است که هرگاه بقای حق به وسیله ادله برای دادگاه ثابت باشد دیگر نیازی به ادای سوگند نیست. توجه به این نکته توسّط قانون‌گذاران مدنی بسیار جالب است، ولی ب. ت. ب. این که مورد بحث جایی است که مفاد ادّعا، حق دینی است نه حق عینی، لذا معلوم نیست بیش از اثبات اصل حق، چه طریقی برای مدّعی وجود دارد که بقای حق و عدم ابراء و یا اسقاط آن را به اثبات رساند؟ به دیگر سخن لزوم ادای سوگند استظهاری توسّط مدّعی در موردی که دعوی، بر بقای حق دینی علیه متوفّی است، امری عقلایی و مطابق با موازین منطقی است. چرا که در حقیقت دعوای مزبور قابل تحلیل به دو امر است.یکی اصل حق و دیگری بقای آن حق. آنچه ادله اثبات، می‌تواند به اثبات رساند، اصل دین است. ولی به هیچ وجه امر دوم یعنی عدم ابراء و اسقاط آن که مورد ادعا است قابل اثبات نیست. چنانچه طرف دعوی حاضر بود، پس از اثبات حق این امکان وجود داشت که ادعای اداء و یا ابراء و اسقاط کند که البته ملزم به اثبات بود و در فرض عدم ارائه دلیل و انکار طرف مقابل، مدّعی می‌توانست از وی که در این بخش دعوی، نقش منکر دارد، درخواست سوگند نماید و با سوگند وی بقای حق او ثابت می‌شد. حال که مدیون، فوت کرده است در حقیقت حاکم برای‌ اثبات امر دوم، مدّعی را سوگند می‌دهد. اختصاص سوگند استظهاری به متوفی و عدم سریان آن به غایب و صغیر و مجنون در قانون مدنی به خاطر تبعیت از فتوای اتفاقی فقها است. و از موارد دیگر که مورد اختلاف آراء بوده صرف نظر شده است. دادرسی غیابی احکام خاصی دارد که در آیین دادرسی مدنی آمده است و ما در جای خود از آن بحث خواهیم کرد. ۳.۲.۵. ۲ - در قانون مدنی عراق و سوریه <a class="artref" href="/ماده/ماده-484-a_0815110236131">ماده ۴۸۴ قانون مدنی</a> عراق و ماده ۱۲۳ قانون بینات سوریه تقریبا با یک مضمون اشعار می‌دارد: « تحلف المحکمه من تلقاء نفسها فی الاحوال الآتیة- اذا ادعی احد فی الترکة حقا و اثبته فتحلفه المحکمه یمین الاستظهار علی انه لم یستوف هذا الحق لا بنفسه و لا بغیره من المیّت بوجه و لا ابراه و لا احاله علی غیره و لا استوفی دینه من الغیر و لیس للمیت فی مقابلة هذا الحق رهن... » . مضمون فوق که از المجله گرفته شده عینا در ماده ۱۷۴۶ قانون مدنی عثمانی نیز آمده است. در بعضی قوانین مدنی کشورهای عربی سوگندی تحت عنوان سوگند تکمیلی مطرح شده ولی نه دقیقا به آن معنی که در فقه مطرح است که قبلا بدان اشاره شد. آنچه در فقه است سوگندی است که در موارد خاصی کنار شاهد واحد قرار می‌گیرد و دلیل را تکمیل می‌کند. ۳.۲.۵. ۳ - در قانون مدنی مصر در قانون آیین دادرسی مدنی مصر هم در ماده ۴۱۵ چنین آمده است: « قاضی می‌تواند از طرف خود به ی. ا. ط. دعوی پیشنهاد سوگند دهد تا حکم خود را در موضوع دعوی و یا ارزش محکوم به بر آن بنهد این امر مشروط به آن است که در دعوی نه دلیل کاملی وجود داشته باشد و نه دعوی خالی از هر گونه دلیل باشد». ( للقاضی ان یوجه من تلقاء نفسه الی‌ای من الخصمین لیبنیعلی ذلک حکمه فی موضوع الدعوی او فی قیمة م یحکم به .) ۳.۲.۵. ۴ - در قانون مدنی لبنان در ماده ۲۲۸ قانون اصول محاکمات لبنان یمین به دو قسم تقسیم شده، قسم اول « یمین الحاسمه » (سوگند قطعی) و قسم دوم « یمین التکمیلیّه » نامیده است. در تعریف «یمین التکمیلیه» همان متن قانون مصر با‌اندکی تفاوت آمده است. مواد ۱۲۱ قانون بینات سوریه و ۴۸۲ قانون مدنی عراق، نیز از همین متن پیروی کرده‌اند. ۳.۲.۵. ۵ - در قانون مدنی فرانسه همان طور که گفتیم سوگند تکمیلی به معنی فوق در فقه سابقه ندارد و در المجلّه هم نیامده و لذا به نظر می‌رسد کشورهای عربی این نوع سوگند را از قانون مدنی فرانسه که عینا چنین سوگندی را مطرح کرده اتخاذ نموده‌اند. قانون مدنی فرانسه در ماده ۱۳۶۶ مقرر می‌دارد: « قاضی می‌تواند ی. ا. ط. دعوا را سوگند دهند، خواه به منظور اتخاذ تصمیم در موضوع پرونده و خواه تنها به منظور تعیین مقدار مورد حکم». (ART. ۶۶۳۱- Le Juge qeut deferer a l&#39;use des parties le serment. ou pour en faire dependre la decision de la cause. ou seulement pour determinerle montantde la condamnation.) در ماده بعد، این جواز را به دو شرط محدود نموده است: اولا، لازم است دلیلی کامل بر دعوی و یا رد دعوی موجود نباشد و ثانیا، باید دعوی خالی از هر گونه دلیل نباشد. منبع: شرح لمعه، ج۱، ص۲۸۲ · المبسوط، ج۱۷، ص۳۰ · شرح یمینی، ج۱۳، ص۲۴۲ · جواهر الکلام، ج۴۰، ص۲۴۱ · شرح لمعه، ج۱، ص۲۸۳ · ج۱۸، ص۱۷۹ · فلسفة التشریع، ص۲۵۱ · ریاض المسائل، ج۲، ص۳۹۸، س۱۵ · فلسفة التشریع، ص۲۵۱. به نقل از: Glasson، Tessier et Morel، &#34; Traite theoriquet pratique deprocedure civil، &#34; Paris، ۵۲۹۱- ۳۶، ۵ vol. vol. ۲، N. ۶۹۶، vol. ۳، N. ۶۳۷ · یک جلدی، ص۷۲۴ به بعد · ج۸، ص۹۰ به بعد · شرح لمعه، ج۳، ص۸۷ · ج۱۸، ص۲۱۳. باب ۲۳ از ابواب کیفیة الحکم، حدیث ۱ · منافع الدقائق، ص۳۳۵ · المغنی، ج۱۰، ص۲۱۱ · ج۱۸، ص۱۷۶. باب ۷ از ابواب کیفیة الحکم · شرح لمعه، ج۳، ص۸۷-۸۸ · الوجیز، ج۲، ص۲۵۷ · شرح لمعه، ج۳، ص۹۸ · شرح لمعه، ج۳، ص۱۰۵ · مبانی تکملة المنهاج، ص۲۲ · تحریر المجله، ج۴، ص۳۸۰ · الفتاوی البزازیه (در حاشیه الفتاوی الهندیه)، ج۵، صص۱۶۸، ۱۶۹