اماره رسمی بودن سند — بدین ترتیب در دعوای مربوط به اصالت

گفته شد که رسمی بودن سند مشروط بر این است که با تشریفات خاص نزد مأمور رسمی صالح تنظیم شده باشد. همچنین می دانیم که تخلف از این شرایط همیشه باعث بطلان سند نمی شود گاه سبب می شود که سند وصف رسمی بودن را از دست بدهد و به عنوان سند عادی در زمره دلایل باقی بماند مانند قراردادی که به امضای دو طرف رسیده است مادة ۱۲۹۳ ق.م.) و گاه این اثر را نیز ندارد؛ چنان که تخلف از مقررات راجع به حق تمبر به رسمیت سند صدمه نمی زند. برای تمیز سند رسمی، در مرحله نخست نشانه های ظاهری به کار می رود مانند امضای دو طرف و مهر و امضای سردفتر و اعلام ثبت و شماره آن در دفاتر اسناد رسمی این نشانه ها را با اندکی ملاحظه و دقت می توان دریافت و فقدان هر یک چشمگیر است و نیازی به دادرسی و اعمال نظر قضایی ندارد. پس منطقی است که سند رسمی فاقد امضای سردفتر یا سند ثبت نشده به عنوان سند رسمی پذیرفته نشود. ولی گاه ظاهر عرفی و قانونی سند حکایت از رسمی بودن آن دارد هر چند که ممکن است پس از رسیدگی معلوم شود که سر دفتر با یکی از دو طرف خویشی نزدیک داشته یا در تنظیم سند ترجمان اراده واقعی دو طرف نبوده است و سوء تفاهم میان آنچه واقع شده و آنچه به ثبت رسیده فاصله انداخته است. در این گونه موارد چه باید کرد؟ آیا باید از این احتمال گذشت و سند را به اعتبار ظاهر آن رسمی شناخت یا بایستی پس از دفع این شبهه امتیازهای سند رسمی را انتخاب دوم فایده سند رسمی را از بین می برد، زیرا هدف قانونگذار از تأسیس چنین نهادی این است که اجرای ظاهری تشریفات دلالت بر اصالت و اعتبار سند کند، وگرنه با سند عادی تفاوتی ندارد و هر سند عادی نیز پس از احراز اصالت آن در حکم سند رسمی است؛ چنان که ماده ۱۲۹۱ ق.م. چنین قاعده ای را به صراحت اعلام می کند. پس منطقی است که باید به انتخاب نخست پیوست و سندی را که ظاهر رسمی دارد، به حکم غلبه و ظهور رسمی شناخت. این گرایش به ظهور را بدین گونه باید بیان کرد که ظاهر اماره رسمی بودن سند است یا اصل صحت چنین اقتضا دارد که سند رسمی باشد. این دو تعبیر بر فرض که اصل صحت در زمره امارات نیاید و اصل عملی باشد، از جهت لزوم اثبات خلاف ظاهر یکسان است. با وجود این اماره بودن آن از دید قانونگذار ترجیح دارد. زیرا خلاف این ظهور را با دلیل به سادگی نمی توان احراز کرد و در مواردی که مأمور رسمی تصدیق کرده است نیاز به ادعای جعل با تشریفات ویژه دارد و همین امر نشان می دهد که مبنای اعتماد به سند رسمی چیزی بیش از اقتضای یک اصل عملی است؛ اماره ای است که راه به واقع مورد حمایت قانونگذار دارد. بدین ترتیب در دعوای مربوط به اصالت و مفاد سند رسمی و تحقق ارکان رسمیت سند، کسی مدعی بطلان یا عادی بودن سند است بار اثبات را به دوش دارد. چرا که برخلاف اصل یا ظاهر سخن می گوید. ضمانت اجرای تخلف از شرایط نیز خواه آشکار یا پس از اثبات باشد، بطلان سند است مگر در مواردی که ماده ۱۲۹۳ ق.م. آن را سند عادی شمرده است. با این نگاه، ماده ۱۲۹۳ در مقام بیان استثنا است و باید تفسیر محدود شود و از موارد منصوص تجاوز نکند ماده ۱۲۸۸ ق.م.. پس برای این که سند مخالف قانون عادی محسوب شود، باید این شرایط جمع باشد: (۱) سند به وسیله یکی از مأمورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده باشد؛ (۲) مأمور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته با رعایت ترتیبات مقرره قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد؛ (۳) سند دارای امضاء یا مهر دو طرف باشد. این نگاه در صورتی فایده عملی دارد که سند عادی نیز شرایط ویژه ای داشته باشد مانند فرانسه و سند رسمی ناقص یا باطل بدون آن شرایط ویژه نیز سند عادی محسوب شود. ولی در حقوق ما که سند عادی تشریفاتی جز امضای دو طرف ندارد، همین که سند قراردادی به امضای دو طرف برسد، سند عادی است خواه به وسیله مأمور رسمی تهیه شده باشد یا به وسیله دیگری و امضاء نکردن یا خویشی مأمور رسمی از اعتبار آن به عنوان سند عادی نمی کاهد. ا در حقوق فرانسه نیز که مرجع اصلی احکام مربوط به سند رسمی است، اعتبار ظاهری سند متکی به اماره قانونی است پلنیول و ریپر، ج ۷ به وسیله اسمن و گابولد، ش ۱۴۵۱، ص ۸۸۶ - ریپر و بولانژه، ج ۲، ش ۳۹۲، ص ۱۵۵ - گوبو و بیر همان ش ۵۹۳ و ۵۹۴ ابری و رو، ج ۱۲ ش ۷۵۵ - پلنیول و ریپر، همان، ش ۱۴۵۵ - گوبو و بیر، همان، ش ۶۲۴ به بعد.