ایراد نشود که اگر داوری به صورت شرط باشد

۱۱۸ - ایراد نشود که اگر داوری به صورت شرط باشد، حتما در ضمن خود قرارداد نوشته می شود و لذا این بحث در مورد شرط داوری مطرح نخواهد شد، زیرا پاسخ می دهیم که تصور این بحث در مورد شرط داوری نیز ممکن است. برای مثال بعد از انعقاد قرارداد طرفین به صورت شفاهی و در حضور شهود معتبر شرط می کنند که موضوع قرارداد سابق به داوری ارجاع شود و این شرط را یکی از شروط ضمن عقد سابق تلقی می کنند. البته این در صورتی است که از نظر تحلیل حقوقی این توافق را بتوانیم شرط ضمن عقد سابق تلقی کنیم. توضیح اینکه وقتی قرارداد منعقد شد، هر توافق دیگری که بعد از آن حاصل می آید و به قرارداد سابق ملحق میشود، یک توافق مستقل است که در قالب تکمیل قرار داد سابق به کار می رود و اطلاق شرط ضمن عقد نسبت به آن چندان با ماهیت شرط سازگار نیست. شرط تنها در صورتی ضمن عقد محسوب می شود که پیش از به پایان رسیدن قرارداد به نحوی از انحاء به آن ملحق گردد و بتوان گفت قانون مشاهده نمی شود. از برخی مواد قانون نظیر ۴۶۸ و ۴۸۱ استنباط میشود که داوری باید در قالب سند مکتوب باشد. برخی از نویسندگان نیز به این امر اشاره دارند و می گویند: اگرچه قانون صراحتاً به لزوم کتبی بودن قرار داد داوری متعرض نشده لیکن ... که ضمن عقد است! پاسخ این تحلیل با وجود دقیق بودن دشوار نیست و از زبان استاد گرامی جناب آقای دکتر ناصر کا توزیان بیان می نماییم هرگاه دو طرف قرارداد درباره مفاد و چگونگی اجرای تعهدهای ناشی از آن توافق جدیدی کنند و برای مثال بر میزان دستمزد در قرارداد بیفزایند یا موعدی برای پرداخت بهای کالای فروخته شده معین سازند، می توان توافق جدید را از شروط قرارداد پیشین دانست. زیرا بدین وسیله قرارداد را طرفین اصلاح کرده اند و همین اندازه ارتباط کافی است که نام شرط» بر آن نهاده شود ... به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می شود که در نتیجه طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد خواه عقد بر مبنای آن واقع شود یا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند یا بعد از عقد به آن ضمیمه کنند. آنچه اهمیت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن، زیرا نیروی قصد مشترک این توان را دارد که امری خارجی را به عقد پیوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد. کاتوزیان دکتر ناصر قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، صص ۱۲۹ و ۱۳۰ برخی دیگر از اساتید نیز به این موضوع اشاره مختصری داشته و از اتصال شرط بعدی به قرارداد سابق با عنوان «شروط الحاقی یاد نموده اند. شهیدی دکتر مهدی حقوق مدنی جلد چهارم انتشارت مجد، چاپ اول ۱۳۸۶، ص ۴۱ باید دانست که این بحث آثار مهمی دارد زیرا اگر توافق بعدی را شرط ضمن عقد بدانیم بطلان قرارداد اصلی در غیر شرط داوری به آن نیز تسری می یابد ولی اگر توافق مستقلی باشد مصون از آثار قرارداد سابق خواهد بود هر چند که به دلیل ارتباط با قرارداد سابق، توجیهی برای اعمال شرط به دلیل منتفی شدن اصل رابطه حقوقی نباشد.