این تردید در فقه سابقه طولانی دارد

این تردید در فقه سابقه طولانی دارد: گروهی از فقیهان متصرف را منکر و بی نیاز از دلیل دیگر دیده اند و بعض دیگر مالکیت پیشین را بر تصرف کنونی مقدم شمرده اند و متصرف را مدعی انتقال دانسته اند که باید دلیل بدهد. قانون مدنی در موردی که متصرف به مالکیت سابق مدعی اقرار میکند. نظر دوم را ترجیح داده است. ماده ۳۷ ق.م. در این باره می گوید: اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقاً مال مدعی او بوده است، در این صورت مشارالیه نمی تواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور به تصرف خود استناد کند، مگر این که ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است. ولی، این حکم نیز شبهه را برطرف نمیکند زیرا پیروان نظر نخست میگویند حکم ماده ۳۷ ویژه اقرار است که دعوا را دگرگون می سازد و متصرف را مدعی انتقال میکند و از آن نمی توان نتیجه گرفت که در دعوای مالک سابق و متصرف کنونی همیشه مالک منکر است و متصرف مدعی بعضی از این پیشتر رفته اند می گویند ماده ۳۷ از این جهت خلاف قاعده است که مالکیت مورد اقرار را که به گذشته ناظر است بر تصرف کنونی که اماره بر مالکیت کنونی است، مقدم میدارد. از سوی دیگر استدلال شده است که: «چون آنچه باید فعلی و اماره تصرف تعارض دارد استصحاب ملکیت پیشین است و در تعارض اصل استصحاب و اماره ید، اماره مقدم بر اصل است. برای دیدن این اختلافها به ویژه رک احمد نراقی مستند الشیعه، ج ۲، ص ۵۹۲ به بعد - و در فقه مالکی رک، ابن قدامه المغنی، ج ۱۰، ش ۸۵۶۷، ص ۲۷۰ سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، ملحقات عروة الوثقی، جزء ، ص ۱۴۵ به بعد - میرزا قمی جامع الشتات، ص ۷۲۳.