این نظریه نیز با انتقاد روبرو است. زیرا — قانونگذار به منظور ممانعت از سوء استفاده

جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر ترمینولوژی حقوق همان منبع صفحه ۲۷۳ دادرسی اختصاری، نوعی از رسیدگی است که اساس آن بازجویی و بیان دعوی و دفاع در جلسه دادگاه است و اگر لایحه ای داده می شود، جنبه استثنایی یا اختیاری برای تکمیل و تنظیم اظهارات شفاهی اصحاب دعوی را دارد. مقررات دادرسی اختصاری جنبه قانون تفسیری دارد. یعنی طرفین دعوی می توانند از آن عدول کرده و طریقه رسیدگی عادی را اختیار کنند ولی عکس قضیه جایز نیست. زیرا مقررات رسیدگی عادی، جنبه امری دارد و در صورت شک در عادی یا اختصاری بودن یک دعوی باید به آن دعوی به طور عادی رسیدگی کرد. زیرا رسیدگی عادی اصل است و رسیدگی اختصاری جنبه استثنایی دارد. دادگاه ضمن مطالبه پرونده ثبتی برابر تشریفات مقرر در قانون آیین دادرسی مدنی از طرفین دعوت و پس از رسیدگی مبادرت به صدور رأی می نماید. ممکن است رأی صادره دائر بر نقص عملیات ثبتی باشد. در این صورت اداره ثبت محل بر اساس رأی دادگاه مجدداً به موضوع رسیدگی و با رفع نقص اتخاذ تصمیم خواهد کرد. همچنین ممکن است رأی دادگاه مبنی بر فسخ تصمیم اداره ثبت صادر باشد. در هر دو حالت و یا در هر حالتی که دادگاه به اعتراض نسبت به تصمیم اداره ثبت مبنی بر افراز یا عدم افراز رسیدگی و خود رأساً مبادرت به صدور رأی میکند رأی مذکور قابل تجدید نظر خواهد بود. اما نکته جالب توجه در مورد دعاوی افراز صلاحیت دیوان عالی کشور در رسیدگی به شکایت از حکم دادگاه شهرستان است. در واقع صلاحیت رسیدگی به تجدید نظر خواهی از حکم دادگاه بدوی در دعاوی افراز را باید در زمره موارد استثنایی دانست که مرجع ذیصلاح آن نه دادگاه تجدید نظر استان، بلکه دیوان عالی کشور است. بخش پایانی ماده ۲ قانون افراز و فروش املاک مشاع در این باره می گوید ... دادگاه شهرستان به دعوی رسیدگی کرده و حکم مقتضی صادر خواهد نمود. حکم دادگاه شهرستان قابل رسیدگی فرجامی است. قبلاً به اختصار راجع به دشواری هایی که مالکان در حالت اشاعه با آن روبرو هستند، توضیحاتی داده شد. به این دلیل مالکان همواره در پی مفروز ساختن سهام مشاعی خود هستند تا به وضع نامطلوب موجود پایان دهند. اما همیشه نتیجه دلخواه حاصل نمی شود و افراز از طریق هیچ یک از دو مرجع اداری یا قضایی میسر نمی گردد و حالت اشاعه باقی می ماند. استمرار و دوام این حالت می تواند سوء استفاده برخی از مالکین مشاعی را به دنبال داشته باشد. پس باید چاره ای اندیشید و تمهیداتی فراهم کرد تا از سوء استفاده احتمالی مالکان مشاعی از حقی که دارند و همچنین از تضییع حق آن دسته از مالکان مشاعی که از استمرار حالت اشاعه زیان میبینند جلوگیری شود. قانونگذار به منظور ممانعت از سوء استفاده از حق و نیز در راستای حمایت از حق مالکانه مالکان فروش املاک مشاعی را در صورت عدم قابلیت افراز در ادارات ثبت یا دادگاه ها پیش بینی کرده و در ماده ۴ قانون افراز و فروش املاک مشاع مقرر داشته است ملکی که به موجب تصمیم قطعی غیر قابل افراز تشخیص شود با تقاضای هر یک از شرکاء به دستور دادگاه شهرستان فروخته می شود. نوبخت یوسف - اندیشه های قضایی همان منبع، صفحه ۱۲۱. قانون امور حسبی ماده ۳۱۷ در صورتی که مال اعم از منقول یا غیر منقول قابل تقسیم و تعدیل نباشد، ممکن است فروخته شده بهای آن تقسیم شود. به همین اعتبار نظریه مشورتی شماره ۷/۴۵۵ مورخ ۱۳۹۲/۱/۲۸ اداره حقوقی دادگستری در مورد قطعیت تصمیم مقرر در ماده مذکور قابل توجه است که طبق آن در مواردی که بر اساس قانون افراز و فروش املاک مشاع عمل می شود به صراحت ماده 4 این قانون و و ماده ۹ آیین نامه آن ملک به دستور دادگاه و بر مبنای تصمیم قطعی دایر ب. غ. قابل افراز بودن ملک فروخته خواهد شد و این دستور حکم به افراز نیست تا قابلیت پژوهش یا فرجام داشته باشد. قابل توجه است که این قاعده حتی در خصوص املاک مشاع که بخشی از آن وقف است رعایت می شود و وقفیت قسمت مشاع از شش دانگ یک ملک مانع دستور دادگاه برای فروش آن نخواهد بود. بنابراین طبق مواد ۹ و ۱۰ آیین نامه قانون مزبور چنانچه ملک مشاعی طبق رأی قطعی غیر قابل افراز تشخیص داده شود، هر یک از شرکاء - اعم از متقاضی افراز و یا سایر مالکان مشاعی - حق دارند از دادگاه شهرستان درخواست فروش ملک را نمایند و دادگاه نیز دستور فروش شش دانگ ملک را به اجرای احکام خواهد داد. در صورت اخیر هر یک از مالکان مشاعی و یا اشخاص ثالث میتوانند به خرید شش دانگ ملک مزبور اقدام کنند و طبق ماده ۸ همان آیین نامه انتقال بر اساس مقررات قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ مربوط به اموال غیر منقول به عمل می آید و با فروش ملک وجوه حاصله طبق دستور دادگاه و پس از کسر هزینه های عملیات اجرایی بین مالکین مشاعی به نسبت سهام مشاعی آنها تقسیم می شود. اما به منظور افراز املاک مشاع در مراجع قضایی خواهان یا خ. ه. بایستی در دادخواست خود مشخصات و محل دقیق اقامت خود و شریک یا شرکای مشاعی و موضوع خواسته و پلاک ثبتی اعم از اصلی و فرعی - ملک مورد تقاضای افراز و بخش ثبتی و نیز نشانی محل وقوع آن را قید کنند و دادخواست تنظیمی را به همراه مدارک و مستندات مالکیت خود ضمن پرداخت هزینه دادرسی بر مبنای دعاوی غیر مالی به دادگاه عمومی محل وقوع ملک تسلیم نمایند. زیرا چنان که پاره ای از استادان متذکر شده اند درخواست افراز و تقسیم و فروش مال مشاع در صورتی که مالکیت مورد نزاع نباشد در زمره دعاوی غیر مالی اعتباری است. به این مفهوم که تعیین بهای خواسته قانوناً لازم نیست و به نحوی که در نظریه نیسی، سعید - مجموعة نظریه های مشورتی اداره حقوقی دادگستری در زمینه مسائل مدنی همان منبع صفحة نوبخت یوسف - اندیشه های قضایی همان منبع صفحات ۳۱۸ و ۳۱۹ مشورتی شماره ۷/۲۱۲۱ مورخ ۱۳۹۱/۴/۱۵ اداره حقوقی دادگستری نیز آمده است، همین مهم در خصوص اعتراض به تصمیم اداره ثبت راجع به افراز هم صدق می کند.