(ب) تقدیم قاعده لا ضرر بر قاعده تسلیط — گاه تصرف مالک در مال خودش ابتدائاً

در حالت سوم تصرف مالک در ملک خود نه از روی احتیاج است و نه به منظور انتفاع لازم است، بلکه مالک به دلخواه یا به لحاظ لهو و لعب یا عبث در ملک خود تصرفاتی میکند. در این جا فقها عقیده دارند که قاعده لا ضرر حاکم است و فرقی نمی کند که مالک در تصرفاتش قصد اضرار ب. غ. داشته باشد یا نه داستان سمرة بن جندب با این حالت منطبق است؛ زیرا سمره می توانسته از آن راه نرود یا درختش را بفروشد و آن چنان ضرری بر او وارد نیاید، ولی به هیچ یک از این شقوق عمل نمی کرد و با اصرار به حق عبور، قصد اضرار به مرد انصاری را داشت که پیغمبر (ص) با وضع قاعده لا ضرر جلو وی را گرفت. علامه در تذکره و شهید در دروس در موردی که مالک احتیاج شدید نداشته باشد، قاعده لا ضرر را مجری دانسته اند و از ظاهر عبارتشان بر می آید که در غیر صورت اخیر قاعده لا ضرر را حاکم نمی دانسته و بر حکومت قاعده تسلیط نظر داشته اند. - نقد و بررسی شک نیست که دامنه قاعده تسلیط نامحدود نیست و مالک نمی تواند با استناد به این قاعده در ملک خود هر نوع تصرفی بکند، بلکه اعمال این گونه تصرفات باید مبتنی بر قواعد و تحت اصول و ضوابط باشد، به طوری که اگر قاعده لا ضرر هم نباشد باز مالک حق نداشته باشد در تصرفات خود موجبات اضرار ب. غ. را فراهم سازد؛ یعنی تصرفات مالک در ملک خود باید عقلایی باشد و در ورای این گونه تصرفات عقلایی چنانچه مالک در ملک خود اقدام و تصرفی بکند، عقلا بر آن صحه نمی گذارند و چنین تصرفی اعتباری نخواهد داشت. به نظر می رسد در تصرفاتی که برای مالک نفعی وجود ندارد و از ترک آنها هم ضرری متوجه مالک نمی شود و او بدون هر گونه غرض و منظور عقلایی و صرفاً از روی هوی و هوس مبادرت به تصرف می کند، اصولاً در صورتی که مستلزم اضرار ب. غ. باشد، تصرفاتش جایز نیست یعنی مالک در چنین حالتی مجاز به اعمال تصرف نیست زیرا این گونه تصرفات خارج از حدود سلطه عرفی و عقلایی در باب اموالند و عقلا هم بر آن صحه نمی گذارند. توضیح این که تصرفات مالک در اموال خود، مانند سایر اعتبارات عقلایی محدود به حدودی است که نباید از آنها تعدی و تجاوز بشود و اگر تعدی بشود، شرعاً جوازی وجود ندارد. مثلاً هر چند شخص حق استفاده از خانه مسکونی خود را دارد، ولی شرعاً اجازه ندارد که در آن دستگاه پر سر و صدایی نصب کند یا بلندگوی بسیار قوی بگذارد و باعث اضرار به همسایه شود. پس در این گونه موارد که مالک صرفاً از روی هوی و هوس و به دلخواه اقدام به تصرف می کند و موجب ضرر دیگری میگردد، اعم از این که قصد ضرر داشته یا نداشته باشد، اصولاً قاعده تسلیط حاکم نیست تا برای محدود کردن آن از قاعده لاضرر استفاده کنیم. اما در جایی که تصرف مالک در مال خودش به خاطر غرض و منظور عقلایی و در حدود متعارف است و این امر مستلزم ضرر به دیگری می شود، به نحوی که از ترک تصرف، ضرر بر مالک یا فوت بعضی از منافع لازم می آید - یعنی حالت های پیش گفته - به نظر می رسد همه این حالات را می توان به دو قسمت بزرگ تقسیم کرد: گاه تصرف مالک در مال خودش ابتدائاً و مستقیماً مستلزم ضرر یا تصرف در مال دیگری است، هر چند به تسبیب یا مباشرت هم نباشد؛ یعنی تصرف مالک دو عنوان دارد، هم در ملک خودش هم به نوعی در ملک دیگری. مثل این که شخصی در خانه خودش چاهی حفر کند و بر اثر ضربات، خانه همسایه آسیب ببیند یا سقوط کند. در این جا تردید نیست که تصرف در مال مالک، باعث تسری تصرف به مال دیگری ضرر به همسایه گردیده و قاعده لا ضرر بر آن حاکم است که این قاعده، جلو این گونه تصرفات را می گیرد. در این جا ممکن است ضمان هم پیدا بشود. . در قسم دیگر هر چند تصرف مالک موجب ضرر به دیگری است، ولی در عین حال ابتدائاً تصرف مالک از مصادیق تصرف در ملک دیگری ری و اضرار به دیگری محسوب نمی شود. مانند آن که کسی در زمین خود عمارت چند طبقه بسازد که هر چند لازمه آن، جلوگیری از نور خانه همسایه و در نتیجه نقصان ارزش آن است، ولی عمل تصرف مستقیم نیست. در مثال قبل، قاعده لا ضرر و تسلیط هم بر مالک حاکم است و هم بر همسایه، زیرا مالک بر اساس قاعده تسلیط به حفاری در حیاط خود می پردازد و از این رهگذر خانه همسایه آسیب می بیند و همسایه نیز به استناد حق مالکیت بر خانه خود و قاعده تسلیط و نیز به منظور حفظ خانه از آسیب، خواستار رفع تصرف مالک می شود؛ اما در مثال ساختمان چند طبقه از آن جا که تصرف مالک مستقیماً تصرف در ملک دیگری نیست، به حقوق و سلطه قانونی همسایه آسیبی وارد نشده و لذا به خاطر تعارض دو قاعده ضرر و تساقط آن دو قاعده تسلط در مورد صاحب ساختمان به قوت خود باقی مهمترین اشکال بر نظر شیخ این است که ضررهایی که تحملش به خاطر دفع ضرر از ی واجب نیست، ضررهای طبیعی و غیر ارادیاند؛ اما در این جا که ضرر مستقیماً متوجه غیر نیست و در واقع ضرر در مرحله اول متوجه خود فرد است، این چنین نیست. ری به منظور دفع قتل از خود جایز نیست؛ مگر این که مورد از صورت اکراه به دفع اراده و اختیار برگشت کند؛ چون گاه اوضاع طوری است که واسطه، هیچ نوع اراده ای ندارد، مثل این که اراده اش از کار افتاده که در فقه از آن به «الجاء» و «اضطراب» تعبیر می شود. اما اگر شخصی با اراده و اختیار مرتکب قتلی بشود تا خودش به قتل نرسد، مسؤل خواهد بود و بر نظر شیخ از این لحاظ خدشه وارد شده است. د) آیا قاعده لا ضرر شامل امور عدمی هم می شود؟ تردید نیست که احکام وجودی مشمول قاعده لاضر رند. حال اگر از فقد یک امر وجودی، ضرر و خسران پدید آید، آیا قاعده لا ضرر بر این فقدان حاکم است؟ مثلا اگر عدم حکمی متضمن ضرر باشد، آیا می توان به قاعده لاضرر تمسک کرد و آن ضرر را منتفی دانست و به موجب آن، حکمی وضع کرد؟ سؤال فوق را می توان چنین طرح کرد که آیا قاعده لا ضرر فقط نقش بازدارنده دارد یا می تواند نقش سازنده هم ایفا کند؟ برای مثال فرض کنید شخصی، دیگری را حبس کند و مانع حضور وی در محل کارش شود. آیا در این فرض او ضامن کار از دست رفته محبوس است و آیا می توان استدلال کرد که چون عدم ضمان امری ضرری است، حبس کننده ضامن است و به وسیله لاضرر ضمان اثبات می شود، آن هم به خاطر رفع ضرر؟ مکاسب چاپ طاهر ص ۳۷۴ (رساله لا ضرر). و بر آنها غلبه میکند. پس باید همواره حکم ثابتی به نحو عموم وجود داشته باشد و بعضی مصادیق آن ضرری باشد تا به موجب قاعده لا ضرر، شمول آن حکم عام نسبت به آن مصداق مرتفع گردد. به نظر محقق نایینی قاعده لا ضرر نقش بازدارنده دارد، نه نقش سازنده ایشان تا آن جا بر این نظر اصرار ورزیده که عقیده دارد چنانچه لا ضرر نقش اثباتی در احکام داشته باشد، لازم می آید که فقه جدیدی تأسیس گردد د و سپس توالی فاسده ای را در خصوص فروع و مسائلی در ابواب فقه مطرح ساخته که چنانچه نقش اثباتی لا ضرر پذیرفته شود باید تمام آن توالی را پذیرفت و بر مسائلی نا آشنا فتوا داد. بعضی از فقیهان معاصر نیز همین راه را پیموده و تمسک به لاضر را برای اثبات ضمان در مورد مثال های یاد شده مخدوش می دانند و تالی فاسد آن را لزوم ایجاد فقه جدید بیان کرده اند.