بند نخست - تغییر حکم به قرار — یکی از اصول دادرسی مدنی ترتب ضوابط

بی تردید این بخش از ماده ۴۰۳ ق.آ.د.م را نیز باید ناظر به وضعیتی دانست که این تغییر و تبدیل به اساس رأی لطمه و خللی وارد نکند. بر همین اساس به موجب رأی دیوان عالی کشور نیز اعلام شده تشخیص نهایی این که رأی دادگاه بدوی حکم است یا قرار با دادگاه بالاتر است. در صورتی که تصمیم دادگاه با عنوان حکم صادر شود ولی ۱. فریدون نهرینی، مقاله تشخیص ماهیت و نوع رأی دادگاه، فصلنامه حقوق علمی پژوهشی)، شماره ۲، دوره ۴۱، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، تابستان ۱۳۹۰، ص ۳۱۲. حکم تمییزی شماره ۲۰۹۳ ۴۹۴ مورخ ۱۳۰۸/۵/۷: تشخیص حکم یا قرار بودن رای محکمه تالی با محکمه بالاتر است که از رأی آن شکایت شده است. به نقل از دکتر جعفر جعفری لنگرودی دانشنامه حقوقی جلد پنجم انتشارات امیرکبیر، چاپ سوم سال ۱۳۷۵، صص ۵۳ و ۵۴، ش ۲. استدلال و نتیجه مندرج در رأی فرجام خواسته با عنوان «حکم متناسب نباشد و با نوع «قرار» سازگار باشد، تبدیل حکم به قرار در دیوان عالی کشور در قالب اصلاح رای و سپس ابرام آن شدنی است و با بخش میانی ماده ۴۰۳ ق.آ.د.م نیز انطباق دارد. اما هرگاه عکس این قضیه اتفاق بیفتد یعنی استدلال و نتیجه ی رای با حکم سازگاری داشته باشد و دادگاه از عنوان قرار در رای خود استفاده کند، تبدیل قرار به حکم در دیوان عالی کشور ممکن نیست و مستلزم رسیدگی دادگاه تالی و صدور رأی مناسب برابر نظر دیوان عالی کشور و کیفیت دادرسی بعدی در دادگاه است. این مطلب نشان میدهد که دادگاه عالی می تواند در ماهیت و نوع رأی دادگاه بدوی ممیزی کرده و نوع آن را تعیین و سپس بر آن اساس، رسیدگی تجدید نظر و پژوهشی را به انجام برساند. فرجام و عاقبت تعیین نوع رأی را باید در دادگاه عالی یا دیوان عالی کشور دید. همانگونه که در بالا گفته شد در تبدیل حکم به قرار دیوان عالی کشور به این ترتیب عمل میکند در فرجام خواهی از حکم به رد دعوای صادره از دادگاه تالی اگر تصمیم مزبور از حیث استدلال و نتیجه با قرار رد دعوا تطبیق کند، دیوان عالی کشور حکم را به قرار تبدیل و آن را تأیید مینماید ماده ۴۰۳ ق.آ.د.م به سخن دیگر هرگاه دادگاه پس از رسیدگی حکم بدهد و این حکم از جهت استدلال و نتیجه منطبق با قرار مانند رد دعوا به علت عدم توجه دعوا به خوانده باشد، دیوان آن را به قرار تغییر داده و ابرام میکند مواد ۳۹۶ و ۴۰۳ ق.آ.د.م. چنانچه دادگاه به جهت نداشتن ذی نفعی خواهان به جای قرار حکم به رد دعوا بدهد، دیوان در صورت احراز ذی نفعی او، با تبدیل حکم به قرار رد دعوا، آن را نقض و پرونده را به دادگاه تالی بر میگرداند تا ۱. برای مطالعه بیشتر رجوع کنید به فریدون نهرینی، مقاله تشخیص ماهیت و نوع رأی دادگاه فصلنامه حقوق شماره ۲، دوره ۴۱، صص ۳۱۲ و ۳۱۳ نظریه مشورتی شماره ۷/۵۴۹۵ مورخ ۱۳۸۲/۷/۳ اداره کل حقوقی و تدوین قوه قضاییه: ۱ - با استناد به وحدت ملاک ماده ۳۰ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی در هر حال، دادگاه تالی از نظر دادگاه عالی من جمله دادگاه عمومی از دادگاه تجدیدنظر بایستی تبعیت کند. هر چند که دادگاه عالی در تشخیص خود، مرتکب خطا و اشتباهی و یا تخلفی شده باشد. ۲ - همانطور که گفته شد، هرگاه دادگاه تجدید نظر، تصمیم دادگاه بدوی را قرار تلقی کند و آن را نقض و برای رسیدگی ماهوی به دادگاه صادر کننده تصمیم، اعاده کند، دادگاه تالی حق بحث و مجادله با دادگاه عالی را ندارد.. به نقل از روزنامه رسمی شماره ۱۸۱۴۴ مورخ ۱۳۸۶/۳/۲۶ در ماهیت دعوا وارد شده و رای مقتضی صادر کند بند ب ماده ۴۰۵ ق.ا.د.م. در صورتی که رأی فرجام خواسته از حیث استدلال و نتیجه با نوع رأی انتخابی قرار یا حکم)، تناسب و همخوانی نداشته باشد تغییر نوع رأی از حکم به قرار بی تردید به اساس رأی لطمه وارد کند مفهوم مخالف ماده ۴۰۳ ق.آ.د. م)؛ در چنین مواردی شایسته است دیوان عالی کشور رأی فرجام خواسته را نقض و پرونده را برای صدور رأی قانونی و متناسب به دادگاه تالی ارجاع نماید. یکی از اصول دادرسی مدنی ترتب ضوابط و شرایط شکلی حاکم بر دعوا و دادرسی بر رسیدگی و ورود در ماهیت و موضوع دعوا است؛ دادرسی موضوعی و رسیدگی به ماهیت دعوا زمانی آغاز میشود که شرایط شکلی جمع و احراز شده و ایرادات شکلی متصور منتفی باشد. چنانچه دادگاهی با وجود یکی از ایرادات شکلی نظیر عدم ذی نفعی خواهان و یا عدم توجه دعوا به خوانده دادرسی در ماهیت را آغاز نماید حکم صادره را به جهت فقدان یکی از شرایط اقامه دعوا و عدم مشروعیت قانونی رسیدگی در موضوع و ماهیت دعوا نمی توان معتبر و قانونی شمرد. به همین علت دادگاه تجدیدنظر استان و دیوان عالی کشور بر پایه همین جهت قادر به نقض حکم صادره بوده و میتوانند با تلقی رأی تجدید نظر خواسته یا فرجام خواسته به قرار حکم مزبور را از اثر بیندازند. مظاهر و مصادیق قانونی این اصل ترتب و اولویت امور و ضوابط شکلی بر امور موضوعی و ماهوی را می توان در مواد ۸۸ و ۳۵۰ ق.آ.د.م و بند ۲ ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی مصوب ۱۳۷۶/۶/۲۶ نیز یافت. به این ترتیب که برابر ماده ۸۸ ق.آ.د. م: دادگاه قبل از ورود در ماهیت دعوا نسبت به ایرادات و اعتراضات وارده اتخاذ تصمیم می نماید. در صورت مردود شناختن ایراد وارد ماهیت دعوا شده رسیدگی خواهد نمود. به عبارت دیگر پیش از رسیدگی و توجه به ایرادات شکلی ورود در ماهیت و دادرسی موضوعی به دعوا موجبی نداشته و منع قانونی دارد. اما این مطلب به این معنی نیست که دادگاه رسیدگی کننده با نادیده گرفتن شرایط اقامه دعوا و پس از ورود در ماهیت قضیه به مقطع نخست دادرسی برگردد و به علت فقدان یکی از شرایط اقامه دعوا، ۱ فریدون نهرینی مقاله تمیز نوع رأی دادگاه و آثار آن، مجله کانون وکلای دادگستری مرکز، شماره ۴۴ دوره جدید، صص ۲۲۱ و ۲۲۲. نیز اشتباه کند. افزون بر آن بخش پایانی ماده ۳۵۰ ق.آ.د.م نیز در این باره اشعار میدارد: «... در صورتی که سمت دادخواست دهنده محرز نباشد دادگاه تجدید نظر رأی صادره را نقض و قرار رد دعوای بدوی را صادر مینماید.». اگر چه برخلاف آنچه در صدر ماده ۳۵۰ قانون یاد شده، آمده و عدم رعایت شرایط قانونی دادخواست نخستین و یا عدم رفع نقص آن در موعد مقرر قانونی در مرحله بدوی را از موجبات نقض رأی تجدید نظر خواسته در مرحله تجدیدنظر نمیشمرد و با صدور اخطار رفع نقص برای دادخواست دهنده ی بدوی، امکان و مهلت رفع ایراد و ترمیم دادخواست ناقص را می دهد، ولی قانونگذار ابهام و وجود نقص در سمت دادخواست دهنده و محرز نبودن سمت وی را قابل جبران و رفع ندانسته و به دادگاه تجدید نظر اختیار داده تا پس از تشخیص و احراز این ایراد شکلی در مرحله نخستین رأساً پرونده را در مرحله تجدید نظر با صدور قرار رد دعوای بدوی بدرقه نماید و به دادرسی خاتمه بدهد. به باور نگارنده محرز نبودن سمت دادخواست دهنده در مرحله نخستین تجدید نظر خصوصیتی ندارد و بسیاری از موارد شکلی و ایرادات دادرسی نظیر عدم ذینفعی خواهان عدم توجه دعوا به خوانده و غیره را نیز شامل میشود و هر یک از این موارد که در مرحله تجدیدنظر محرز و معلوم گردد به همان سرنوشت مقرر در قسمت اخیر ماده ۳۵۰ ق.آ.د.م یعنی نقض رأی تجدید نظر خواسته و صدور قرار رد دعوای بدوی دچار خواهد شد. همچنین بند ۲ ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی میگوید: ایراد به صلاحیت داور نباید موخر از تسلیم لایحه دفاعیه باشد .. و بند ۳ ماده ۱۶ همان قانون نیز مقرر میدارد در صورت ایراد به اصل صلاحیت و یا به وجود یا اعتبار موافقت نامه داوری جز در صورتی که طرفین به نحو دیگر توافق کرده باشند داور باید به عنوان یک امر مقدماتی، قبل از ورود به ماهیت دعوی نسبت به آن اتخاذ تصمیم کند .... همانطور که ملاحظه ۱ فریدون نهرینی، آیین اثبات و دادرسی، مجموعه مقالات حقوقی، مقاله تمیز نوع رأی دادگاه و آثار آن»، انتشارات گنج دانش چاپ اول، ۱۳۹۱، صص ۳۸۲ و ۳۸۳. می شود در مقررات داوری نیز این اصل مورد توجه قرار گرفته و به ویژه در موضوع صلاحیت رعایت آن توسط اصحاب دعوا و داور تکلیف شده است. بنابراین رسیدگی به امور موضوعی و دادرسی ماهیتی در دادگاه تالی زمانی میتواند به صدور حکم منتهی شود و به حکم صادره وصف قانونی بدهد که شرایط شکلی اقامه دعوا فراهم بوده و ایرادات و موانع رسیدگی نیز منتفی و مفقود باشد. پس هرگاه دادگاه بدوی بدون توجه به شرایط شکلی آمره و موانع رسیدگی ناشی از ایرادات از جمله موارد مندرج در مواد ۸۴ و ۹۱ ق.آ.د. م)، رسیدگی را آغاز و وارد ماهیت دعوا شود، صدور حکم از ناحیه آن دادگاه نمی تواند دادگاه تجدید نظر و دیوان عالی کشور را در قبول رأی به عنوان حکم مأخوذ و ملزم نماید. در این فرض نقض حکم به این اعتبار و تبدیل آن به قرار وظیفه است. نهایت آن که دیوان عالی کشور در این مورد فقط به نقض آن حکم پرداخته و صدور قرار قاطع و نهایی را بر عهده دادگاه تالی مینهد. این استدلال در رأی دادگاه انتظامی قضات که اعلام داشته تشخیص محکمه به این که رأیی که خود داده حکم است یا قرار دارای اثر قانونی نیست، اگر ناظر به بیان این تشخیص در خود رأی باشد استدلال و نظر درستی نیست. چه همانطور که در بالا گفته شد، دادگاه میتواند و باید حسب صلاحیت خویش نوع و ماهیت رأی خود را ب. ت. ب. ا حکم شماره ۱۵۰ مورخ ۱۳۱۷/۱/۳۰ شعبه چهارم دیوان عالی کشور اگر ادله ای که دادگاه به آن استناد جسته از قبیل صدور سند مالکیت رقبه مورد نزاع - تقدیم اعتراض در خارج از مدت قانونی مسکوت گذاردن دعوی در ظرف دو ماه باشد در این صورت صدور حکم راجع به ماهیت قضیه و رأی به بی حقی خواهان صحیح نیست بلکه در چنین صورتی دادگاه بایستی قرار رد دعوی را داده و وارد رسیدگی به ماهیت نشود. به نقل از احمد متین مجموعه رویه قضایی، قسمت حقوقی شامل آراء شعب و هیاتهای عمومی دیوان عالی کشور از سال ۱۳۱۱ تا سال ۱۳۳۵، صص ۲۲۴ و ۲۲۵. حکم شماره ۱۰۲۲ مورخ ۱۳۱۰/۱۲/۴ محکمه عالی انتظامی قضات محکمه بدایت استینافً حکم دادگاه بخش دایر بر محکومیت چند نفر را به رفع مزاحمت از ملکی فسخ و قرار رسیدگی به نحوه مالکیت مدعیان را داده و قرار مزبور را حکم تلقی و آن را قابل تمیز معرفی کرده تخلف نیست. زیرا چون تشخیص محکمه تالی به این که رأیی که خود داده حکم است یا قرار و آیا قابل شکایت به محکمه بالاتر هست یا نیست، منشأ اثر قانونی نیست و امر دایر مدار عنوانی است که رأی محکمه آن را حائز است و توصیف آن برخلاف واقع تغییری در آن نمی دهد، بعلاوه در معرفی مزبور نظر سویی تصور نمی شود و قطعاً از روی اشتباه بوده است.». به نقل از موسی شهیدی موازین قضایی محکمه عالی انتظامی قضات از نظر تخلف اداری چاپ سوم چاپخانه علمی، صص ۸۲ و ۸۳ ، ش ۱۹۲ کیفیت دادرسی، مبانی و جهات استدلالی و نتیجه رأی برگزیند. اما چنانچه پس از صدور رای دادگاه صادر کننده رأی بخواهد در مقام تصحیح آن، نوع و ماهیت رأی را تغییر بدهد، به باور نگارنده چنین تغییری نه تنها تصحیح رأی محسوب نمیشود بلکه به جهت