بند هفتم - مشروعیت مورد دعوا — بنابراین هنگامی که با موضوع مشروع بودن

همین تقریب و نزدیکی میان قانون و شرع موجب می شود که رعایت احکام شرعی را تنها به مفهوم خاص آن نپنداریم و شرع را در معنای وسیع و گسترده آن و اعم از قانون به کار بندیم مبنای بسیاری از مواد و نصوص قانونی را احکام و اصول شرعی تشکیل می دهند و در اینجا برآنیم تا بگوییم که چه بسیار از احکام شرعی که توصیف قانونی یافته اند، تا آنجا که با قوانین عرفی عجین و آمیخته شده اند. تأسیسات و عناوینی نظیر ربا غصب قمار وقف زمین های موات و مباحات را میتوان از آن جمله نامید که هر یک در قوانین جاری مبحثی مستقل و بسیار مهم را به خود اختصاص داده است. در بسیاری از موارد قانونگذار در استفاده از واژه شرع» و «مشروع» و یا نامشروع همین مفهوم عام را تعقیب می کرده و نظر به قانون نیز داشته است؛ برای مثال قانونگذار در بند ۳ ماده ۲۳۲ قانون مدنی شرط نامشروع را در همین معنای عام به کار برده و چنین شروطی را در صورت درج در قرارداد باطل تلقی ولی مبطل و مفسد عقد ندانسته است. برخی از استادان بر این اندیشه اند که واژه نامشروع در بند ۳ از ماده ۲۳۲ ق.م. نشان میدهد که قانونگذار تنها به مخالفت شرط با قانون نظر نداشته و همچنین بر آن است که از نفوذ شرط خلاف اخلاق و مصالح عمومی نیز جلوگیری کند. بنابراین میتوان ا اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران : کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است». اصل چهل و نهم قانون اساسی : دولت موظف است ثروتهای ناشی از ربا، غصب رشوه، اختلاس، سرقت، قمار، سوء استفاده از موقوفات سوء استفاده از مقاطعه کاری ها و معاملات دولتی فروش زمینهای موات و مباحات اصلی، دایر کردن اماکن فساد و سایر موارد غیر مشروع را گرفته و به حساب حق رد کند و در صورت معلوم نبودن او به بیت المال بدهد. این حکم باید با رسیدگی و تحقیق و ثبوت شرعی به وسیله دولت اجرا شود.». فریدون نهرینی اعاده دادرسی به تشخیص رئیس قوه قضاییه، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم، سال ۱۳۹۴، صص ۶۱ و ۶۲ واژه نامشروع را به دو گروه متمایز و دو مفهوم شرط خلاف قانون و شرط خلاف اخلاق و در مورد شرط خلاف اخلاق و نظم عمومی نیز گفته شده که نظم عمومی چیزی جز حلال و حرام موجود در قوانین نیست؛ مانند تعهدی که برای جلب رضایت زنی به ایجاد رابطه نامشروع تقبل میشود. بنابراین هنگامی که با موضوع مشروع بودن یا مشروع نبودن مورد دعوا برخورد میکنیم و در صدد بررسی موضوع دعوا از منظر مشروعیت آن هستیم، حتماً باید موازین قانونی را نیز در این بررسی و کاوش جای دهیم و تنها به شرع به مفهوم خاص آن اکتفا نکنیم. بر همین سیاق میتوان دریافت که شروط نامشروع همان شروط غیر قانونی یا خلاف قانون ه هستند، مانند جایی که مالک خودروی گران قیمت خ. ر. ب. ثمن بخس به خریدار می فروشد به شرط آن که خریدار شخص ثالثی را به قتل برساند یا این که فرزند ثالث را بر باید بنابراین اگر چه این امور در شرع نیز نهی شده اند ولی در قوانین عرفی دارای صبغه و وصف مجرمانه اند و از این بابت غیرقانونی محسوب می گردند. از این نوع موارد که واژه مشروع» یا نامشروع» در قانون مورد استفاده قرار گرفته بسیار می توان یافت؛ برای مثال در بطلان وقف بر مقاصد نامشروع ماده ۶۶ قانون مدنی بطلان وصیت به صرف مال در امر غیر مشروع ماده ۸۴۰ قانون مدنی دارا بودن منفعت عقلایی مشروع برای مورد معامله ماده ۲۱۵ قانون مدنی شرط عمل مشروع در ضمن عقد هبه ماده ۸۰۱ قانون مدنی غیر نافذ بودن عقد صلح بر امر نامشروع ماده ۷۵۴ قانون مدنی، بطلان جعاله بر امر نامشروع ماده (۵۷۰ قانون مدنی منفعت مشروع موضوع عاریه ماده ۶۳۷ قانون مدنی و بطلان تعهدات ناشی از معاملات نامشروع ماده ۶۵۴ قانون مدنی)، به تمامی ناظر به کاربرد شرع و مشروع در معنای عام آن یعنی اعم از قانون دارد و وقتی صحبت از امر نامشروع میشود، لامحاله امور غیر قانونی را نیز در بر میگیرد. ۱ دکتر … عمومی قراردادها جلد سوم آثار قرارداد شرکت سهامی انتشار، چاپ پنجم، بند ۸ ماده ۸۴ ق.د.م نیز یکی از ایرادات قابل طرح از سوی خوانده دعوا را نامشروع بودن مورد دعوا دانسته است. اگر مورد دعوا مشروع نباشد با ایراد خوانده یا تشخیص دادگاه و حتی بدون ایراد خوانده قرار رد دعوا صادر خواهد شد ماده ۸۹) ق.آ.د.م. بدیهی است همان طور که در بالا نیز به این مطلب اشاره شد مشروع نبودن مورد دعوا هم ناظر ب. غ. قانونی بودن مورد دعوا است و هم نامشروع بودن آن به مفهوم خاص مانند جایی که خواهان که خود برنده یک معامله قماری موضوع ماده ۶۵۴ قانون مدنی است در مقام مطالبه این مبلغ از بازنده آن در دادگاه برآید یا این که خ. ب. م. دادخواست مبلغی پول را از خوانده مطالبه کند که منشأ برخی بر این نظرند که علت تصریح نشدن این ایراد مورد دعوا مشروع نباشد، در قانون آیین دادرسی مدنی سال ۱۳۱۸ این بوده که در آن زمان از شرایط نفع قابل مطالبه در دادگستری مشروع بودن آن بوده است. بنابراین اگر خواهان مدعی دارا بودن امتیازی می شود که مشروعیت ندارد، چون این امتیاز فاقد ضمانت اجرای قانونی است، نفع شمرده نمی شود تا خواهان ذی نفع آن به شمار آمده و به دعوای او بتوان رسیدگی نمود. البته هر نفعی» که در قانون پیش بینی شده، مشروع شمرده می شود و دادگاه نمی تواند چنین نفعی را به ادعای مخالفت آن با شرع غیر مشروع بداند. نکته جالب آن که در بخشنامه ای که در تاریخ ۱۳۸۷/۳/۲۷ از سوی رئیس قوه قضاییه صادر شده، عدم رعایت مقررات آمره مربوط به صلاحیت از سوی دادگاه صادر کننده رأی معترض عنه خروج قاضی از قلمرو اذن در قضا تلقی و با این استدلال که قاضی مقید به رعایت موازین قانونی است، را خلاف بین شرع محسوب و آن را مشمول ماده ۱۸ اصلاحی قانون اعلام داشت. ۱ فریدون نهرینی اعاده دادرسی به تشخیص رئیس قوه قضاییه انتشارات گنج دانش، چاپ سوم، سال ۱۳۹۴، صص ۶۳ و ۶۴ ۲. دکتر عبدالله شمس، آیین دادرسی مدنی دوره پیشرفته جلد نخست انتشارات دراک چاپ هجدهم، تابستان ۱۳۸۷ ، ص ۴۵۲، ش ۸۳۱ ماده ۴ بخشنامه شماره ۱/۸۷/۳۱۳۷ مورخ ۱۳۸۷/۳/۲۷ رئیس قوه قضاییه : چنانچه حکم مورد استدعای اعاده دادرسی به دلیل عدم رعایت مقررات آمره مربوط به صلاحیت از سوی دادگاه صادر کننده و در نتیجه به لحاظ خروج قاضی از قلمرو اذن در قضا که مقید به رعایت موازین قانونی است خلاف بین شرع و مشمول ماده ۱۸ اصلاحی تشخیص داده شود اعاده دادرسی در محکمه ای به عمل خواهد آمد که قانوناً صلاحیت رسیدگی به موضوع را داشته باشد و در نظریه مشاوران رئیس قوه قضاییه یا قضات حوزه نظارت قضایی ویژه پیشنهاد شده است و به تأیید رییس قوه قضاییه می رسد. مشروعیت مورد دعوا به تعبیری ارتباط مستقیم با منشأ قانونی موضوع دعوا و شناسایی