تسلیم مال مشاع — عدم قدرت بر تسلیم مبیع در صورت

نکته : نحوه تسلیم از نگاه اداره حقوقی قوه قضاییه تسلیم مال مشاعی فروخته شده به خریدار فقط به صورت مشاعی و در حد سهم مشاعی فروشنده فاقد اشکال است و تسلیم باید به گونه ای باشد که خریدار بتواند متمتع از کلیه حقوقی باشد که فروشنده داشته است؛ چنانچه بین خریدار و دیگر شرکای مشاعی در مورد نحوه تصرفات خریدار در مال مشاعی اختلاف حاصل شود بر اساس ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی ۱۳۵۶ عمل خواهد شد. نظریه مشورتی شماره ۷/۹۸/۹۵۲ مورخ (۱۳۹۸/۷/۱۰ نکته ۴ اداره حقوقی قوه قضاییه در قسمتی از نظریه مشورتی فوق الذکر ظاهراً دادخواست تسلیم مشاع را قابل استماع دانسته اداره حقوقی در نظریه مشورتی مذکور بیان داشت ... ب) طرح دعوای الزام به تحویل مبیع به طرفیت فروشنده کافی بوده و نیازمند طرح دعوا علیه دیگر شرکای مال مشاعی نیست.». اما با این وصف همان طور که فوقا بیان شد اگر مقصود از تسلیم مبیع تصرف در قسمت خاصی از مال باشد این دعوا قابلیت استماع نخواهد داشت، زیرا همه شرکا در جزء جزء مال مشترک شریک هستند و کسی نمی تواند بدون اذن و اجازه دیگران در قسمت خاصی از ملک تسلط یابد. ۱۸ - تسلیم مبیع قبل از تکمیل یا ساخت آن موضوع پیش خرید اگر ملک به صورت پیش خرید خریداری شده باشد و هنوز احداث یا تکمیل نشده باشد خریدار نمی تواند به صورت مستقیم الزام به تحویل مبیع را بخواهد بلکه باید حتما خواسته های الزام به ساخت و تکمیل آپارتمان اخذ پایان کار از شهرداری صورت مجلس تفکیکی و تنظیم سند رسمی را نیز درخواست نماید زیرا این خواسته ها که در طول هم قرار دارند مقدمه تحویل ملک هستند. نکته شعبه سوم دادگاه عمومی حقوقی شهریار در نظری مخالف اعتقاد دارد الزام به تفکیک و تحویل ملک را توأمان نمیتوان خواست. این دادگاه در رأی خود بیان داشت با عنایت به اینکه قبل از اخذ پایان کار و تفکیک الزام خوانده به تنظیم سند و تسلیم مبیع و در نهایت مطالبه خسارت به دلیل عدم امکان تحویل قابلیت استماع را نداشته و مستنداً به ماده ۲ قانون آئین دادرسی مدنی قرار رد دعوی صادر و اعلام میگردد. اما شعبه شانزدهم دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره ۹۳۰۹۹۸۲۶۴۰۳۰۰۳۷۴ مورخ ۱۳۹۴/۱۲/۲۵ با این استدلال این رأی را نقض کرده است: در خصوص تسلیم مبیع و مطالبه خسارات تاخیر انجام تعهد ن. ب. ا. اعتراض معترض در این خصوص وارد بوده و دعاوی مذکور منوط به اخذ پایان کار نمی باشد مستندا به ماده ۳۵۳ از قانون فوق الاشاره ضمن نقض این قسمت از رای بدوی پرونده را جهت رسیدگی ماهوی به دادگاه بدوی ارسال می نماید. ۱۹ - عدم قدرت بر تسلیم مبیع در صورت عدم امکان تسلیم مبیع خریدار نمی تواند مستقیماً دادخواست فسخ به جهت خیار تعذر تسلیم تقدیم نماید. بلکه ابتدا باید دادخواست الزام به تسلیم مبیع مطرح و پس از قطعیت رأی و عدم امکان اجرای حکم، قوه قاهره و غیره و ضمانت اجراهای آن در مبحث الزام به ایفای تعهد و همچنین فسخ