تعارض استصحاب و برائت — داشته باشد

این گفته را به آسانی نمی توان پذیرفت، زیرا اگر قبول شود که هیچ مالی بدون سبب به دیگری منتقل نمی گردد و تصرف نیز به تنهایی نمی تواند دلیل آن قرار گیرد، چگونه میتوان در سایر مواردی که مالکیت سابق احراز شده است متصرف را از اقامه دلیل بی نیاز دانست؟ و برعکس هرگاه تصرف دلیل بر انتقال باشد چرا در موردی که متصرف به مالکیت سابق طرف خود اقرار کرده است باید او را مدعی شمرد و اماره ای را که به سودش ایجاد شده نادیده گرفت؟ این تعارضی است که پاسخ آن داده نشده و به همین دلیل است که مفاد ماده ۳۷ قانون مدنی را به حکم منطق سلیم باید به همه مواردی که مالکیت سابق احراز می شود سرایت داد. مورد دیگری که بین نویسندگان اختلاف شده تعارض بین تصرف کنونی و وقفیت سابق است بدین معنا که اگر وقف بودن ملکی در گذشته معلوم باشد و متصرف کنونی ادعا کند که مالک آن است آیا این تصرف به تنهایی می تواند دلیل بر امکان فروش وقف و انتقال آن به متصرف محسوب شود یا نه؟ پاره ای از نویسندگان این فرض را تابع موردی دانسته اند که تصرف کنونی با مالکیت سابق متعارض باشد. به نظر آنها اگر تصرف از زمانی آغاز شود که ملک هنوز وقف است و امکان فروش آن وجود ندارد به تنهایی دلیل بر مالکیت نیست ولی هرگاه این نکته معلوم نباشد یا احتمال رود که شروع به تصرف در زمانی بوده فروش وقف امکان داشته تصرف کنونی مقدم است زیرا تصرف اماره است و بر استصحاب وقف بودن که در زمره اصولی عملی است حکومت دارد. گذشته از آنچه درباره تعارض تصرف و مالکیت سابق گفته شد، پذیرفتن نظریه یاد شده با این اشکال روبه روست که تصرف حداکثر می تواند دلیل بر انتقال مال به متصرف باشد و این دلالت در صورتی امکان دارد که موضوع آن قابلیت انتقال را اجرای اماره قانونی بدین صورت مانع از آن نیست که پاره ای موارد چنان که در بیشتر اموال منقول است اماره قضایی خاص دعوا سبب شود که تصرف کنونی حاکم بر مالکیت سابق باشد. داشته باشد؛ ولی در مورد وقف ابتدا باید ثابت شود که به دلیل وجود حادثه ای فروش آن ممکن گشته است و این امری است که تصرف هیچ دلالتی بر آن ندارد. پس در این گونه دعاوی تصرف نمی تواند مدعی مالکیت را از اقامه دلیل بی نیاز کند و به بیان دیگر استصحاب وقف بودن بر آن مقدم است. ۴۳۲. تعارض استصحاب و ظاهر اماره قضایی) اماره قضایی عبارت از اوضاع و احوالی است که.... در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود ماده ۱۳۲۱ ق.م.)؛ یعنی اماره ظاهری است. راهنمای به واقع که به حکم عرف و غالب برای دادرس ایجاد ظن میکند. این دلالت ناشی از طبیعت اماره است و نیازی به امضای قانونگذار ندارد. بنابراین در تعارض بین ظاهر و اصل عملی، باید حکم ظاهر مقدم باشد. آنچه در فتاوای نویسندگان درباره حکومت اصل استصحاب بر ظاهر دیده می شود به دلیل آن است که یا استصحاب را نیز از امارات شمرده اند یا ظنی را که از این راه به دست می آید معتبر ندانسته اند. ولی اگر از این دو اشکال بگذریم در تقدم ظاهر بر اصل تردید نمی توان کرد، چنان که محقق قمی که از پیروان اعتبار این ظن و اصل بودن برائت است، در تعارض بین اصل برائت و ظاهر به طرز شایسته و جالبی ظاهر را مقدم می شمارد و حتی اصل صحت را نتیجه حکومت ظاهر بر اصل دانسته است. ۴ به هر حال این بحث تنها جنبه نظری ندارد و در حل بسیاری از اختلاف ها به کار می آید، که از آن جمله است: ۱. زن و شوهری مدت ها با هم بسر برده اند و پس از آن نکاح در اثر فسخ یا طلاق . میرزای نائینی و محمد علی کاظمی فوائد الاصول، جزء ۴، ص ۲۲۶. ۳ و ۴ محقق قمی، جامع الشتات، صص ۴۲۰ و ۴۳۱ وجه القول بتقدیم قول مدعی الصحة، هو تقدیم الظاهر علی الاصل فیما یتعارضان و وجه الظهور... من جهة ان الغالب الوقوع فی المعاملات هو الصحیح. به هم خورده است. زن مدعی است که بین آن دو نزدیکی واقع شده و او حق گرفتن تمام مهر المسمی یا مهر المثل را دارد. شوهر این گفته را نادرست می داند و نزدیکی را انکار می کند. در این صورت اگر زن از ابتدا دوشیزه نباشد و هیچ کدام نتوانند دلیلی بر راست بودن ادعای خود بیاورند، گفته کدامیک مقدم است؟ از طرفی مقتضای اصل استصحاب) عدم وقوع نزدیکی است و از سوی دیگر، ظاهر این است که زن و شوهر جدای از هم نبوده اند. به نظر می رسد که دادرس نباید این ظاهر را ندیده بگیرد و به حکم اصل شوهر را از نصف مهر المسمی یا تمام مهر المثل بری بداند. زن و شوهری به آسودگی و با هم زندگی میکنند و مرد نیز درآمد کافی دارد. پس از چندی زن ادعا می کند که به او نفقه پرداخته نشده است و مرد پاسخ می دهد که هزینه معیشت را او تحمل کرده است. ادعای زن موافق با اصل است و گفته مرد را ظاهر حال آنها تأیید می کند. پس زن باید دلایلی بیاورد که هزینه زندگی مشترک را او پرداخته و از بابت نفقه طلبکار است.