تعارض اماره تصرف با دلایل مالکیت — این استدلال از جهات گوناگون قابل انتقاد

اماره تصرف در مواد ۳۵ و ۱۳۲۲ ق.م. دلیل مالکیت است ولی از آن نباید نتیجه گرفت که تصرف همانند اقرار و سند و شهادت دلالت بر واقع دارد. اماره، همانگونه که از نام آن پیدا است، ظاهری است که به طور معمول همراه با مالکیت و مظهر آن است و قانونگذار آن را بر مبنای غلبه پذیرفته و گسترش داده است. پس احتمال دارد که با واقع منطبق نباشد و در نتیجه هرگاه دلیل دیگری نشان دهد که ظهور ناشی از آن سرابی راهزن است کارایی خود را از دست می دهد به عنوان مثال اگر مدعی سند مالکیت یا قباله خرید خود را از مالک ارائه کند اثر تصرف از بین می رود و متصرف به جایگاه مدعی نقل مکان میکند. همچنین است در موردی که شهودی بر مالکیت دیگری گواهی دهند یا قرائن قوی اماره قضایی وجدان دادرس را قانع کند که تصرف نامشروع و ناشی از عدوان است. این است که ماده ۱۳۲۳ ق.م. اعلام میکند امارات قانونی در کلیه دعاوی اگرچه از دعاوی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نیست معتبر است، مگر این که دلیل بر خلاف آن موجود باشد. ۷۰. اماره تصرف در سایر دعاوی عینی منافع و حقوق): واژه مالکیت هرگاه به طور مطلق گفته شود، ظهور در مالکیت کامل عین و منفعت) یا دست کم مالکیت عین دارد؛ چنان که در عرف مستأجر و صاحب حق انتفاع و ارتفاق را مالک نمی نامند در حالی که اینان نیز مالک منفعت و حق هستند. بنابراین، ظاهر ماده ۳۵ ق.م. که حاوی اماره تصرف است به مالک عین توجه دارد. با وجود این منطق حقوقی ایجاب می کند که آنچه درباره اثبات مالکیت گفته می شود، درباره تمام مصداقها اعم از عین و منفعت و حقوق عینی دیگر اجرا شود، مگر این که مانع عقلی یا حقوقی از این اجرای گسترده جلوگیری کند. پس در آخرین تحلیل باید دید آیا چنین مانعی وجود دارد؟ ممکن است گفته شود که استیلاء و تسلط تنها بر اشیاء مادی امکان دارد و نسبت به منافع که بتدریج ایجاد می شود و در جهان خارج وجود ندارد، قابل تصور نیست. تصرف سایر حقوق عینی مانند حق انتفاع و ارتفاق نیز از این جهت که موضوع آن امر مادی خارجی نیست به حکم عقل امکان ندارد. وانگهی به موجب ماده ۱۳۲۱ ق.م. اماره قانونی اوضاع و احوالی است که به حکم قانون دلیل بر امری شناخته می شود. در نتیجه اماره قانونی نهادی استثنایی است و باید محدود به امری شود که در قانون تصریح شده است و به یاری قیاس نمی توان بر این قلمرو افزود یا اماره جدیدی تأسیس کرد. ماده ۳۵ ق.م. ناظر به تصرف در اعیان اموال است و درباره منافع و حقوق عینی دیگر اجرا نمی شود. این استدلال از جهات گوناگون قابل انتقاد و ناتمام است که عمده آنها را می توان در دو نکته خلاصه کرد: ۱. بر خلاف آنچه در استدلال مخالفان تأیید شده است، تصرف تنها استیلای مادی بر اموال نیست تا بتوان آن را مخصوص اعیان شمرد تصرف به مفهوم استیلای عرفی است و همین که عرف شخصی را مسلط بر مالی بداند تحقق می یابد مواد ۳۶۸ و ۳۶۹ ق.م.) داوری عرف ممکن است بر پایه وقایع محسوس باشد مانند این که سلطه مستأجر عین را دلیل بر تصرف تمام منافع مدت اجاره می داند و به همین دلیل، قانون مدنی او را موظف به پرداخت اجاره بهای تمام مدت میکند بند ۳ ماده ۴۹۰ ق.م.) وگرنه، معاملی که تمام معوض را دریافت نکرده است، برطبق قواعد عمومی حق حبس باید بتواند از تسلیم تمام عوض خودداری کند. همچنین عرف کسی را که سند مالکیت زمین یا کلید خانه ای را در اختیار دارد متصرف آن اعیان می داند؛ منتها، در این گونه موارد تصرف امری است که به عنوان ملازم امر محسوس از آن استنباط می شود و خود چهره مادی مانند در دست گرفتن کلید و کتاب یا سوار شدن بر اسب ندارد و رابطه معنوی است. از اینها گذشته قانون آیین دادرسی مدنی دعوای ممانعت از حق را در زمره دعاوی تصرف آورده است. پس به نظر قانونگذار تصرف د. ح. نیز مانند تصرف اعیان اموال است و آثار حقوقی دارد. ماده ۱۵۹ درباره این دعوا می گوید: دعوای ممانعت از حق عبارت است از تقاضای کسی که رفع ممانعت از حق ارتفاق یا انتفاع خود را در ملک دیگری می خواهد. این دعوا ماهوی نیست و هدف از آن حمایت از متصرف حق است؛ چنان که در ماده ۱۶۱ می خوانیم در دعاوی تصرف عدوانی ممانعت از حق و مزاحمت خواهان باید ثابت نماید که موضوع دعوا حسب مورد قبل از خارج شدن ملک از تصرف وی و یا قبل از ممانعت و یا مزاحمت در تصرف و یا مورد استفاده او بوده و بدون رضایت او و یا ب. غ. وسیله قانونی از تصرف وی خارج شده است. فصل مربوط به قواعد مالکیت در قانون مدنی چنان که از بند ۱ ماده ۲۹ استفاده می شود، اختصاص به مالکیت اعیان ندارد. در نتیجه ماده ۳۵ نیز که در همین فصل آمده است ناظر به تصرف به عنوان مالکیت منافع نیز هست پس اجرای حکم اماره تصرف در منافع تأسیس اماره جدید نیست؛ اعمال آن در قلمرو قانونی است. اماره تصرف در سایر حقوق عینی نیز ضمن مواد ۹۷ و ۱۲۴ ق.م. پیش بینی شده است. در این دو ماده استفاده از حق ارتفاق دلیل وجود آن حق است. بنابراین در اجرای ماده ۳۵ ق.م. نسبت به منافع و حقوق عینی اشکال مهمی باقی نمی ماند.