دکترین
تعزیرات (قواعد فقه): مقدمه
در حقوق جزاى اسلامى، تعزیرات از جمله‌ى مجازات‌هاى اسلامى، بلکه بخش عمدۀ آن است و در برابر حدود و قصاص قرار مى‌گیرد. در مورد این نوع مجازات ، چند مسأله اصلى وجود دارد که پرداختن به آنها و ارائه پاسخى روشن و مناسب را ضرورى مى‌نماید. نخست : آیا در تعزیرات، اصل بر تازیانه است؟ دوم : آیا تعیین مجازات تعزیرى به نظر قاضی واگذار شده است؟ سوم : در چه مواردى مجازات تعزیرى قابل اعمال است؟ پاسخ هر کدام از مسائل فوق در مباحث جداگانه، تحت عنوان یک ضابطۀ فقهى به ترتیب، مورد بحث قرار خواهد گرفت. • در نخستین مبحث، حقیقت و ماهیت حقوقى تعزیر تحت قاعده‌ى « التعزیر دون الحد » مورد بحث قرار مى‌گیرد. در ضمن، به این مسأله که آیا تعزیر اختصاص به نواختن تازیانه و آزار جسمانى بر مجرم است یا از طریق دیگر نیز قابل اجراست، پاسخ داده مى‌شود. • در مبحث دوم، مرجع تعیین کننده‌ى کم و کیف تعزیر، تحت قاعده‌ى « التعزیر بما یراه الامام » مورد بحث قرار مى‌گیرد. در ضمن، به این مسأله که آیا همواره تنها مرجع قاضى رسیدگى‌کننده باید نسبت به اندازه و حدود و ثغور تعزیر تصمیم بگیرد یا آنکه توسط مرجع قانون‌گذارى مى‌توان از قبل حدود آن را مشخص نمود، پاسخ داده خواهد شد. • سرانجام در آخرین مبحث، قلمرو تعزیرات تحت قاعده‌ى « التعزیر لکل عمل محرم » مورد گفتگو قرار مى‌گیرد. در ضمن، به این مسأله که در چه مواردى تعزیر اجرا مى‌شود، پاسخ داده مى‌شود.
۲ - قاعده التعزیر دون الحد در این مبحث حقیقت و ماهیت حقوقى تعزیر مورد بحث قرار می‌گیرد. ۲.
۱ - کلیات قاعده در این مبحث تعزیر در لغت، تعریف فقهی تعزیر، تعزیر در روایات و تعزیر در فتاوای فقها مورد برسی قرار می‌گیرد. ۲.۱.
۱ - تعزیر در لغت تعزیر از ریشه عزر به معنای منع کردن و بازداشتن و نیز سرزنش کردن آمده است. زبیدی: زبیدی در تاج العروس تعزیر را به معنای «لؤم» یعنی ملامت و سرزنش آورده است. ( اصل التعزیر المنع و الرد... لذا تادیبی که به صورت کمتر از حد باشد، تعزیر نامیده می‌شود؛ شریف جرجانی هم در تعریفات خود، تعزیر را به معنای تادیب دانسته است. همچنین فیومی در مصباح المنیر و جوهری در صحاح اللغة به این معنا اشاره نموده‌اند. این لفظ همچنین به معنای «تعظیم و احترام» نیز آمده است؛ لذا همان گونه که جوهری در صحاح بدان اشاره نموده، از اضداد به شمار می‌آید. راغب اصفهانی: راغب اصفهانی تعزیر را به معنای «نصرت و یاری نمودن» گرفته است؛ راغب اصفهانی، المفردات، ص۳۳۳. از جمله، در آیه ۹ سوره فتح ( و تعزروه و توقروه ) و آیه ۱۲ سوره مائده ( و آمنتم برسلی و عزرتموهم ) . مائده/سوره۵، آیه۱۲. سپس اضافه می‌کند که معنای تادیب از همین جا سرچشمه می‌گیرد؛ زیرا ادب کننده (تعزیرگر) در مقام یاری نمودن بزهکار بر آمده و وی را از آنچه به زیان اوست دور می‌دارد. آن گاه در ادامه می‌افزاید: «یاری نمودن بر دو گونه است؛ یا زیان را از شخص دور می‌کند و یا اینکه وی را از زیان رساندن بازمی دارند. چنانچه در حدیثی از پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) آمده است: «انصر اخاک، ظالما او مظلوما قال: انصره مظلوما فکیف انصره ظالما؟ فقال صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم: کفه عن الظلم» ؛ «به برادرت، چه در حال ظلم به دیگری باشد و چه مظلوم واقع شده باشد، یاری نما. سؤال شد: یاری مظلوم روشن است اما ظالم را چگونه می‌شود یاری نمود؟ فرمودند: او را از ظلم نمودن بازداری». ۲.۱.
۲ - تعریف فقهی تعزیر از آنجا که در روایات بسیاری، واژه «تعزیر» و دیگر مشتقات آن همانند « یعزر » و « عزر » وارد شده است، فقها در صدد تعریف این لفظ بر آمده‌اند که در اینجا به سخنان برخی از آنان اشاره می‌شود. ؛ « تعزیر عبارت است از تادیب که خداوند تعبد آن را جعل نموده است؛ به منظور اینکه تعزیر شونده و دیگر مکلفین را از ارتکاب عمل ممنوع بازدارد. این حکم در موردی که به امر واجبی اخلال وارد شود یا امر قبیحی از کسی سر زند و در شرع مجازات معینی درباره ی آن وضع نشده باشد ثابت می‌شود. ؛ اگر مجازات معین نشد نامش تعزیر است که معنای لغوی آن تادیب است. و ما لیس کذلک، یسمى تعزیرا ؛ هر آنچه که مجازات معینی داشت، نامش حد است و آنچه که به این صورت نباشد تعزیر نام دارد. معنای لغوی تعزیر تادیب است و معنای شرعی آن مجازات یا نکوهشی است که از طرف شرع تعیین نشده است. تعریف جزیری: در کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة چنین آمده است: اما التعزیر فهو التادیب بما یراه الحاکم زاجرا لمن یفعل فعلا محرما عن العقوبة الی هذا الفعل... ؛ الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی مذاهب الاربعه، ج۵، ص۳۴۹. «تعزیر عبارت است از تادیب به آنچه که حاکم مصلحت ببیند؛ به منظور اینکه مرتکب عمل حرام را از تکرار ارتکاب عمل ممنوع بازدارد». در جای دیگر همین کتاب آمده است: التعزیر مصدر عزر و هو الرد و المنع، منه قوله تعالی ( و تعزروه ) ای تدفعوا العدو عنه و تمنعوه، و فی الشرع تادیب علی ذنب لا حد فیه و لا کفارة... ؛ الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی مذاهب الاربعه، ج۵، ص۳۴۹. «تعزیر مصدر عزر است که به معنای بازداشتن و جلوگیری است؛ نظیر کلام خداوند ( و تعزروه ) یعنی دشمن را از وی دفع می‌کنید؛ اما در شرع به معنای تادیب نسبت به جرمی است که حد و کفاره ندارد». نتیجه گیری: ب. ت. ب. مراتب فوق چنین نتیجه می‌گیریم که تعزیر همان معنای رافت و شفقت را در بر دارد و مقصود از آن، رحمت است و هرگز به معنای تعذیب نیست. از این نظر، عقوبت‌های اسلامی ( تعزیرات ) که منظور از آنها پاک شدن جامعه از آلودگی‌هاست، از نقطه ی رحمت الهی سرچشمه می‌گیرد. ۲.۱.
۳ - تادیب به جای تعزیر در روایات و نیز کلمات فقها احیانا به جای تعزیر، لفظ « تادیب » هم استعمال شده است که این خود، ترادف لفظ را می‌رساند. در سرقت سوم، کودک تعزیر می‌شود»، آمده است. در واقع، ایشان بین «یؤدب» و «یعزر» ترادف قائل شده‌اند. • همچنین در روایت اسحاق بن عمار از امام جعفر صادق (علیه‌السّلام) ، درباره ی مجازات کسی که گوشت مردار و خون و گوشت خوک می‌خورد، این عبارت نقل شده است: «ادب، فان عاد ادب، قلت: فان عاد یؤدب؟ «وی ادب می‌شود و اگر عملش را تکرار کرد، باز ادب می‌شود. پرسیدم: اگر مجددا انجام داد بازهم تادیب می‌شود؟ امام (علیه‌السّلام) فرمودند: بازهم ادب می‌شود و در مورد این افراد حدی اجرا نمی‌شود». در تمام این موارد که مرتکب، مستحق مجازات تعزیری است، به جای تعزیر لفظ تادیب به کار رفته است. اینها همگی به خوبی می‌رسانند که تعزیر، تادیبی است که از باب رحمت است و منظور از آن، پاک شدن گناهکار از آلودگی به گناه و بازداشتن وی از آلوده شدن مجدد به گناه است. (الخلسة اختلاس ، چپاول ) «درباره کسی که در انظار عمومی و آشکارا دست به چپاول می‌زند، مجازات قطع ید جاری نمی‌شود؛ قضاوت پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) درباره‌ی میوه دزد چنین بود: آنچه را که خورده از بابت آن مسئولیتی ندارد و آنچه را که با خود برده، تعزیر شده و باید دو برابر قیمت آن را به عنوان غرامت بپردازد.
۳) «عبد اللّه بن سنان قال سالت ابا عبد اللّه (علیه‌السّلام) عن الصبی یسرق، قال (علیه‌السّلام) یعفی عنه مرّة و مرّتین و یعزر فی الثالثة...» « از امام جعفر صادق (علیه‌السّلام) درباره‌ی مجازات کودکی که دزدی نموده، پرسیدم. ایشان فرمودند: «تا دو بار بخشیده می‌شود؛
۴) حلبی از امام صادق (علیه‌السّلام) نقل می‌کند: «اذا سرق الصبی عفی عنه، فان عاد عزّر...» ؛ «اگر کودکی دزدی کرد، بخشیده می‌شود؛ اما اگر تکرار نمود، تعزیر می‌شود». بدون آنکه نوع مجازات را تعیین نماید. ۲.۱.۴.
۲ - دسته دوم روایات دسته دوّم، روایاتی است که در آنها در مواردی که مجازات تعزیری قابل اعمال است، به جای به کار گرفتن لفظ تعزیر، عبارت «ضرب» و « جلد » و سایر مشتقات آن به کار رفته است:
۱) روایت زید شحّام از امام جعفر صادق (علیه‌السّلام) : «فی الرّجل و المراة یوجدان فی اللّحاف؟ قال (علیه‌السّلام): یجلدان مائة غیر سوط» ؛ «امام در مورد مرد و زنی که زیر یک پوشش یافت شوند، فرموده‌اند: هر کدام صد تازیانه می‌خورند، منهای یک تازیانه».
۲) «المراتان تنامان فی ثوب واحد؟ فقال (علیه‌السّلام): تضربان، فقلت: حدا؟ قال (علیه‌السّلام): لا، قلت: الرّجلان ینامان فی ثوب واحد؟ قال (علیه‌السّلام): یضربان، قال قلت: الحد؟ قال (علیه‌السّلام): لا» ؛ «امام (علیه‌السّلام) در مورد دو زن یا دو مرد که زیر یک پوشش بخوابند، فرمودند: مورد ضرب واقع می‌شوند. راوی می‌پرسد: به صورت حدّ ؟ ایشان می‌فرمایند: خیر». قال: یجلدان غیر سوط واحد» ؛ «در مورد دو مردی که زیر یک پوشش قرار داشتند، امام فرمودند: هر دو فراتر از یک تازیانه مجازات می‌شوند». ) در همین زمینه می‌توان به احادیثی که درباره مجازات آمیزش زن و شوهر در ایام ماه مبارک رمضان و در حال حیض آمده است، رجوع نمود که در همه آنها اعمال مجازات تعزیری را به صورت ضربه با تازیانه اعلام کرده است. ۲.۱.۴.
۳ - دسته سوم روایات دسته سوم، اخباری که در آنها به صراحت، مجازات تعزیری را با تازیانه اعلام داشته است؛ به عنوان نمونه:
۱) خبر اسحاق بن عمّار: «قال سالت ابا ابراهیم (علیه‌السّلام) عن التعزیر کم هو؟ قال: بضعة عشر سوطا، ما بین العشرة الی العشرین» ؛ ایشان فرمودند: بین ۱۰ تا ۲۰ ضربه است».
۲) خبر حمّاد بن عثمان از امام جعفر صادق (علیه‌السّلام) : «قال قلت له کم التعزیر؟ قال: دون الحد، قال قلت دون ثمانین؟ قال لا و لکن دون اربعین فانها حدّ المملوک، قلت کم ذلک؟ قال علی قدر ما یراه الوالی من ذنب الرجل و قوّة بدنه» ؛ «از امام صادق (علیه‌السّلام) پرسیدم: تعزیر چقدر است؟ فرمودند: کمتر از حد. پرسیدم: کمتر از هشتاد ضربه؟ فرمودند: خیر؛ کمتر از چهل ضربه که حدّ برده است. پرسیدم: چه مقدار؟ فرمودند: طبق نظر و صلاحدید والی نسبت به جرم و قدرت بدنی مجرم».
۳) فقه الرضا (علیه‌السّلام): «التعزیر ما بین بضعة عشر سوطا الی تسعة و ثلاثین، و التّادیب ما بین ثلاثة الی عشرة» ؛ »تعزیر حدّ فاصل ده و اندی تازیانه تا نود و سه تازیانه است؛ اما تادیب حد فاصل سه تا ده تازیانه است».
۴) احمد بن محمد بن عیسی فی نوادره: «عن اسحاق بن عمار، قال: سالت ابا ابراهیم (علیه‌السّلام) عن التعزیر، قلت کم هو؟ قال ما بین العشرة الی العشرین» ؛ «از امام کاظم (علیه‌السّلام) در مورد مقدار تعزیر پرسیدم که چقدر است؟ فرمودند: بین ده تا بیست ضربه».
۵) از امام صادق و امام کاظم (علیه‌السّلام) درباره‌ی کسی که به دیگری گفته: « یا ولد الزّنا » چنین نقل شده است که فرمودند: «لم یجلد و انّما یعزّر و هو دون الحدّ» ؛ «وی تازیانه نمی‌خورد؛ اما تعزیر می‌شود که کمتر از حدّ است». ۲.۱.۴.
۴ - دسته چهارم روایات دسته چهارم، روایاتی که در آنها مجازات تعزیری به صورت حبس، جریمه، تبعید و نظایر آن تعیین شده است. «علاوه بر تادیب بدنی، باید دو برابر میوه‌ی دزدی شده، جریمه مالی بپردازد» که این امر از نظر فقها تعزیر مالی محسوب می‌شود.
۳) درباره کسی که گوشواره دخترکی را ربوده، آمده است: «این یک چپاول آشکار است.» لذا او را مجازات بدنی نموده و دستور زندان دادند.
۴) درباره کسی که شهادت دروغ بدهد، آمده است: «انّ علیا (علیه‌السّلام) کان اذا اخذ شاهد زور، فان کان غریبا بعث به الی حیّه، و ان کان سوقیا بعث به الی سوقه، فطیف به ثم یحبس ایاما ثمّ یخلّی سبیله» ؛ «اگر کسی شهادت دروغ می‌داد، حضرت علی (علیه‌السّلام) در صورتی که اهل شهر دیگری بود او را به همان شهر می‌فرستاد و اگر مقیم شهر بود او را به بازار می‌فرستاد. در هر حال، او را در میان قبیله خود یا بازار شهر می‌گرداند، آن‌گاه او را چند روز حبس نموده، سپس آزاد می‌کرد». ۲.
۲ - تعزیر در فتاوا در فتاوا، تعزیر به عنوان کیفر نامعیّن شرعی در مقابل حدود ، غالباً با تازیانه دون حد تفسیر شده، اما بسیاری از فقها آن را شامل حبس ، توبیخ ، جریمه و تبعید نیز دانسته و میزان آن را به صلاحدید حاکم واگذار کرده‌اند. ۲.۲.
۱ - تعزیر تادیب بما دون الحد از کلمات گروه زیادی از فقیهان چنین استفاده می‌شود که معنای تعزیر «ضرب با تازیانه به میزان کمتر از حد » است؛ چرا که: اینان در موارد زیادی مجازات تعزیری را به « مادون الحد » مقیّد کرده‌اند. و گفته‌اند که تعزیر به میزان حد کامل نمی‌رسد. اینان از تعزیر به « تادیب بما دون الحد » تعبیر کرده‌اند. گفته‌اند: «تعزیر عبارت است از ضرب و یا جلد بما دون الحد.» و اساسا لفظ تعزیر را ذکر نکرده؛ بلکه به ذکر مقدار تازیانه اکتفا نموده‌اند. گفته‌اند: « عزّر و لم یحد » یا « لا یجب فیه الحد، بل التعزیر » و مانند این گونه تعابیر. «اجرای تعزیر نسبت به مرد و زن الزامی است که بر حسب رای امام از ده تا نود و نه تازیانه است؛ و در این باب هیچ‌گاه تعزیر به مقدار حدّ زنا که در شریعت اسلام اختصاصی است، نمی‌رسد». «اگر چهار شاهد گواهی دادند که دو مرد را زیر یک پوشش، بدون لباس دیده‌اند، اما شهادت بر انجام کاری ندهند، می‌بایست هر دو را تعزیراً و تادیباً که کمتر از حدّ است، تازیانه زد؛ از ده ضربه گرفته تا نود و نه ضربه که بر حسب رای حاکم نسبت به مجازات شان در زمان مخصوص، به مورد و ب. ت. ب. تهمت وارد شده و نیز گمان وجود کار ناشایست، سنجیده می‌شود». ؛ هیچ‌گاه مقدار تعزیر به‌اندازه حد نمی‌رسد و پایین‌تر از آن است. پایین‌ترین مرتبه حد در مورد جنب از حرام هشتاد ضربه است». ۲.۲.۱.
۳ - دیلمی سلّار دیلمی در المراسم می‌نویسد: «مقدار تعزیر از سی ضربه تازیانه است تا نود و نه ضربه.» سلار دیلمی، حمزه بن عبدالعزیز، المراسم العلویه، الجوامع الفقهیة ج۱، ص۲۵۵. ؛ بدان که تعزیر به خاطر انجام دادن کار زشت و اخلال نمودن نسبت به واجبی است که از طرف شارع حدّی برایش تعیین نشده است یا اینکه حدّی معیّن شده، اما شروط اقامه حدّ تکمیل نشده است. بنابراین، نسبت به مقدمات زنا و لواط ، یعنی خوابیدن زیر یک پوشش، هم آغوشی ، بوسیدن و نظایر اینها، تعزیر اجرا خواهد شد؛ البته طبق نظر ولی امر از ده ضربه گرفته تا نود و نه ضربه تازیانه». ۲.۲.
۲ - مجازات ب. غ. تازیانه برخی از بزرگان فقهای امامیه و عامّه به صراحت گفته‌اند که مجازات تعزیری ب. غ. تازیانه هم قابل اعمال بوده و معنای تعزیر در ضرب با تازیانه منحصر نیست. و تقدیره بحسب ما یراه الامام ؛ هم ایشان در کتاب قواعد الاحکام نیز می‌گوید: « ثم ینظر اول جلوسه، فی المحبوسین فیطلق کلّ من حبس بظلم او تعزیر... ؛ «سپس قاضی در اولین نشست خود به زندانی‌ها بنگرد و هر کس را که با بی‌عدالتی و یا در اثر تعزیر زندانی شده، آزاد نماید.» از این عبارت به خوبی استفاده می‌شود که ایشان حبس را از انواع عقوبت‌های تعزیری می‌داند. فللامام تادیبه، فان رای ان یوبّخه علی ذلک و یبکته او یحسبه فعل. و ان یعزّره فیضر به ضربا لا یبلغ به الادنی من الحدود و ادناها اربعون جلدة، فعل... ؛ هرگاه شخصی کاری که مستحق تعزیر است مرتکب شود... حاکم می‌تواند او را تادیب کند؛ اگر صلاح دید، او را توبیخ می‌کند یا به زندان می‌افکند و یا او را به مقدار کمتر از حد تازیانه می‌زند که پایین‌ترین حد آن چهل تازیانه است». حاکم مخیّر است هر گونه مجازاتی را که متناسب بداند، انجام دهد. در صورتی که در حدود - جز در محاربه - تخییری در انتخاب انواع آن وجود ندارد.» این عبارت به خوبی نشان می‌دهد که از نظر شهید اوّل، عقوبت تعزیر منحصر در تازیانه نیست. ۲.۲.
۳ - اطلاق تعزیر بر انواع عقوبتها در نوشته‌های فقهی، موارد بسیاری یافت می‌شود که بر متداول بودن اطلاق تعزیر بر انواع عقوبت‌های متناسب و بازدارنده‌ای که از نظر حاکم مسلمانان قابل اجراست، دلالت دارد. فقهای عامه هم در این خصوص قائل به انحصار نشده‌اند. ۲.۲.۳.
۱ - نظر جزیری در کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة می‌خوانیم: «تعزیر همان تادیبی است که طبق نظر حاکم اجرا می‌شود، تا اینکه مجرم را از تکرار عمل بازدارد. پس هر کس کار حرامی انجام داد که حدّی برایش معیّن نشده، قصاص و کفّاره هم ندارد، بر حاکم لازم است که وی را به آنچه که طبق نظرش بازدارنده‌ی مجرم از تکرار عمل است، تعزیر نماید؛ نظیر زدن، زندانی کردن یا توبیخ .» الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی المذاهب الاربعة، ج۵، ص۳۴۹. ۲.۲.۳.
۳ - نظر علمای شافعیه از علمای شافعیه نیز نقل شده است که مجازات تعزیری به گفتار، ملامت ، توبیخ، زدن، حبس و جریمه مالی به حسب حال بزهکار و با صلاحدید حاکم قابل اعمال است الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی المذاهب الاربعة، ج۵، ص۳۹۷. و سرانجام می‌گوید: « و بالجملة، فانّ التعزیر باب واسع یمکن للحاکم ان یقضی به علی کل الجرایم التی لم یضع الشارع لها حدّا او کفّارة، علی ان یضع العقوبة المناسبة لکل بیئة و لکل جرم من سجن او ضرب او نفی او توبیخ او غیر ذلک ؛ الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی المذاهب الاربعة، ج۵، ص۳۵۲. تعزیر عرض عریضی دارد که حاکم می‌تواند به وسیله‌ی آن بر تمامی جرایمی که شارع حدّ یا کفّاره‌ای برایشان قرار نداده، قضاوت نماید؛ به طوری که مجازات متناسب را برای هر محیط اجتماعی و هر جرمی به اجرا در آورد؛ نظیر زندانی کردن، زدن، تبعید، توبیخ و نظایر اینها. از برخی فقهای حنفیه هم نقل شده است که آنان تعزیر مالی را نیز جایز دانسته‌اند. الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی المذاهب الاربعة، ج۵، ص۳۵۳. ۲.
۳ - فرق میان حدّ و تعزیر حد و تعزیر از سه جهت اساسی با یکدیگر تفاوت دارند: ۱. موضوع. ۲. نوع عقوبت. ۳. مقدار و اندازه‌ی متناسب با بزه انتسابی ۲.۳.
۱ - از جهت موضوع در حدود شرعی، موضوع هر حدّی و نوع جرم آن کاملا مشخّص شده و کاملا تعریف شده و شرایط هر یک به تفصیل بیان شده است؛ به نحوی که با عدم تحقق هر یک از شرایط مقرّر، حد اجرا نشده، مجازات مقرّر احیانا به تعزیر مبدل می‌شود؛ مانند « سرقت » که تحت شرایط خاصّی موضوع « قطع ید » قرار می‌گیرد، یا انواع زنا که هر یک با شرایطی خاص - حتی از نظر اثباتی - موضوع حد واقع می‌شود. در این موارد، انتخاب نوع مجازات (حد) در اختیار حاکم نیست؛ بلکه به موضوعی مشخص بستگی دارد که در شرع مقرّر شده است که در همان چارچوب بیان شرعی باید اجرا شود. بنابراین، فقط تشخیص موضوع با حاکم است؛ اما در موضوع تعزیرات، هیچ گونه تحدید موضوعی مطرح نیست و فقط به بیان کلّی فعل محرمات اکتفا شده است. در نتیجه، سنجش بزه ارتکابی و تعیین نوع و مقدار مجازات متناسب، به نظر و صلاحدید حاکم بستگی دارد. ۲.۳.
۲ - از جهت نوع عقوبت نوع عقوبت‌های حدّی نیز در شریعت مشخص شده است که در محدوده‌های معینی (تعییناً یا تخییراً) محصور است. از این رو، حاکم شرع نمی‌تواند از آن محدوده پا را فراتر نهد و یا کوتاهی نماید؛ اما مجازات‌های تعزیری هیچ گونه تعینی نداشته، به نظر و صلاحدید حاکم شرع واگذار شده است؛ اوست که باید تشخیص بدهد چگونه مجازاتی بازدارنده و متناسب با بزه ارتکابی است. ۲.۳.
۳ - از جهت میزان مجازات کمیّت مجازات تعزیری نیز به صلاحدید و تشخیص حاکم بستگی دارد که بایستی متناسب با جرم ارتکابی باشد. همچنین در کم و کیف هر مجازاتی، حال بزهکار از نظر توانایی وی نیز باید مراعات شود؛ اما در حدود چنین نیست. ناگفته نماند که خصوصیت موجود در تعزیرات، ناشی از مساله عدم دخالت شرع در جزئیات امور انتظامی است. قانونگذار اسلامی ضوابط و اصول را بیان داشته و تنظیم جزئیات و فروع را به اولیای امور واگذار نموده است که در واقع این روش، مقتضای ابدی بودن شریعت اسلام است. هر چند که در طرف کثرت (چنانچه تازیانه انتخاب شود) باید تعداد آن به‌اندازه‌ی حد نرسد.
۲- در تعزیر میان برده و آزاده فرق نیست؛ حال آنکه حدّ بردگان، نصف آزادگان است.
۳- تعزیر باید متناسب با اندازه جرم باشد؛ بر خلاف حد که در لزوم اجرای آن، تحقق موضوع و جرم کفایت می‌کند. از این رو در اجرای حد سرقت تفاوتی ندارد که شخص به میزان ۴/ ۱ دینار سرقت نماید یا چندین برابر این مقدار باشد، و یا در اجرای حد شرب خمر فرقی نمی‌کند که شخص یک قطره از آن را بیاشامد یا بیشتر.
۴- تعزیر تابع مفسده است؛ گرچه معصیتی در میان نباشد؛ مانند تعزیر کودکان و مجانین به منظور اصلاح آنان.
۵- گناه کوچک تعزیر ندارد.
۶- تعزیر با توبه ، ساقط می‌شود؛ البته هر چند درباره‌ی برخی از حدود اختلاف نظر وجود دارد. در هر حال، ظاهر ادله این است که چنانچه توبه قبل از قیام بیّنه باشد، حد ساقط می‌شود؛ اما پس از اقامه‌ی بیّنه اجرای حد قطعی است.
۷- اختیار نوع تعزیر وابسته به نظر حاکم است؛ در حالی که در حدود، حاکم (جز در حد محاربه)(البته ناگفته نماند که اولا، مخیّر بودن حاکم در حد محاربه مورد اتفاق نظر نیست. ثانیا، وی صرفا بین چند حد تعیین شده در آیه شریفه مخیّر است. بنابراین، در انتخاب مجازات فراتر از آنچه معیّن شده، اختیار تام نخواهد داشت.) مخیّر نیست.
۸- تعزیر بر حسب اختلاف حال بزهکاران، متفاوت می‌شود.
۹- مجازات تعزیری بر حسب اختلاف عادات و رسوم متفاوت می‌شود.
۱۰- تعزیر گاهی حق اللّه است و گاهی حق الناس و زمانی هر دو؛ ولی حدود تماما حق اللّه است؛ جز حدّ قذف که مورد اختلاف نظر است. (در همین زمینه رجوع شود به الجزیری، عبد الرحمن بن محمد، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج۵، ص۳۹۷. ) ۲.
۴ - اصل در تعزیرات اصل در تعزیرات، عدم انحصار مجازات به تازیانه و واگذاری نوع و مقدار آن به صلاحدید حاکم بر اساس مقتضیات زمان و مکان است. ۲.۴.
۱ - دو طرز فکر متقابل با ملاحظه‌ی مطالب پیشین و بررسی روایات و گفتار فقها، می‌توان در این زمینه به دو جهت فکری متقابل اشاره کرد: اول : در تعزیرات ، اصل بر تازیانه است؛ و مجازات‌های دیگر که احیانا به عنوان تعزیر انجام می‌گیرد، عنوان بدل دارد. بنابراین، باید در مقام اجرای «بدل» دقیقا مورد اندازه‌گیری قرار گیرد تا از حیث تاثیر، از مبدل تجاوز ننماید. به علاوه، از همان مواردی که مجازات جانشین در نصوص و روایات تجویز شده است، نباید تجاوز نمود. از این رو، سایر مجازات‌ها، مانند زندان و جریمه مالی، بر خلاف اصل و منحصر به موارد مشخص است که در کلام یا عمل قانونگذار اسلامی آمده است و در غیر آن موارد، نمی‌توان آن مجازات را اعمال نمود. مگر آنکه : اولاً، برابر با عقوبت تازیانه باشد. ثانیاً، اختیار عقوبت دیگر مشروط بر آن است که خود بزهکار بدان رضایت دهد؛ در غیر این صورت قابل اجرا نیست. دوم : در مجازات تعزیری اصل بر تازیانه نیست و انحصاری هم به آن ندارد؛ بلکه بر حسب زمان و مکان و صلاحدید حاکم و حکومت اسلامی می‌توان مجازات‌های دیگری در نظر گرفت، و آنچه که در کلام قانونگذار اسلامی و یا عمل او در موارد مختلف آمده به عنوان مثال بوده که قابل اتخاذ ملاک و تسرّی به موارد مشابه است؛ نه اینکه منحصر در آن موارد باشد؛ و علت ذکر تازیانه، در بیشتر موارد، به لحاظ عرف غالب در زمان شارع بوده است. در این مبحث، ضمن طرح ادله قائلین به انحصار تعزیر در تازیانه، به ارزیابی و صحت و سقم آن پرداخته، در پی بی‌آن، نظر نهایی را ارائه خواهیم داد. ۲.۴.
۲ - دلایل انحصار تعزیر در تازیانه قائلین به انحصار برای اثبات مدّعای خویش به دلایل زیر استناد می‌کنند: ۲.۴.۲.
۱ - ظهور تعزیر در تازیانه نوشته‌ها و گفته‌های دانشمندان علم لغت و بسیاری از فقها، شاهد بر این است که گرچه تعزیر در لغت به معنای تادیب است ولی در شرع به معنای «ضرب تازیانه» است. به عبارت دیگر، با ملاحظه اظهارات اهل لغت و فقها در رابطه با لفظ تعزیر، روشن می‌شود که لفظ تعزیر در لسان شارع و عرف متشرعه و مسلمانان، ظاهر در مجازات با تازیانه به مقدار کمتر از حدّ است. ۲.۴.۲.
۲ - استصحاب حرمت غیرتازیانه تردیدی نیست که حاکم اسلامی می‌تواند بزهکاران را با تازیانه به میزان کمتر از حدّ شرعی کیفر نماید. این مقدار مسلّم بوده و روایات و اجماع فقها بر جواز آن دلالت دارد؛ اما مجازات به طرق دیگر، نظیر حبس، تبعید، جریمه مالی و تعطیل کردن کسب و فعالیت و توقیف وسائل نقلیه، به مقتضای استصحاب حرمت حبس مسلمان و لزوم احترام مال او و عدم جواز گرفتن مال از ایشان بدون رضایت او غیر مشروع است. به عبارت دیگر، طبق اصل اوّلی، مسلمان و اموال او محترم است و احدی حق تعرض به او ندارد. حال اگر مسلمانی یک عمل ممنوع شرعی را که برای آن مجازات تعزیری در نظر گرفته شده است مرتکب شود، از آنجا که تنبیه او با تازیانه به مقتضای تسالم اصحاب و دلالت روایات جایز است؛ ولی مجازات او به سایر طرق، نصّ و دلیل روشنی ندارد، تردید می‌شود که آیا می‌توان چنین مسلمانی را حبس کرد یا مقداری از اموال او را به عنوان جریمه، علی رغم میل و رضای او، گرفت یا خیر! با حصول تردید، حرمت حبس او و لزوم مال ایشان استصحاب می‌شود. در نتیجه، آنچه جایز است تنها ضرب با تازیانه است که به مقتضای دلیل خاص، مجاز اعلام شده؛ ولی مجازات با سایر طرق، بر خلاف شرع است. تقریر مجدد دلیل فوق: قائلین به انحصار با بیان دیگری نیز دلیل فوق را تقریر نموده‌اند؛ بدین ترتیب که اصل عملی، هنگامی مرجع و مورد استناد قرار می‌گیرد که درباره‌ی مساله مورد بحث، اصل لفظی ( دلیل اجتهادی ) موجود نباشد؛ در حالی که در خصوص مساله مورد بحث، اصل لفظی وجود دارد و آن عمومات و اطلاعات زیادی است که مفاد آن، حرمت ایذای مسلمان است. آنچه مسلم است و به دلیل خاص از قلمرو عمومات و اطلاقات مزبور خارج شده است، حدود ، قصاص و کیفر با تازیانه به میزان کمتر از حد است و همین طور آنچه از حیث میزان، تاثیرش کمتر از ضرب با تازیانه است؛ مانند توبیخ . اما به جهت نبود نص و دلیلی خاص مبنی بر جواز مجازات ب. غ. تازیانه، در این مورد تردید وجود دارد. در نتیجه، عمومات و اطلاقات مزبور، حاکم و مجازات با غیر تازیانه بر خلاف شرع است. بدین ترتیب با وجود اصل لفظی (عمومات و اطلاقات حرمت ایذای مسلمان)، دیگر نوبت به اصل عملی (استصحاب و احتیاط ) نمی‌رسد. ۲.۴.۲.
۳ - قاعده اشتغال و تعیین فرد در مواردی که اعمال مجازات تعزیری بر حاکم ، واجب می‌شود، امر دائر است: • بین انتخاب فرد معین (یعنی مجازات با تازیانه به میزان کمتر از حد). • و تخییر بین این فرد و دیگر افراد مجازات، نظیر حبس و جریمه مالی . به عبارت دیگر، در مواردی که تکلیف اجرای مجازات تعزیری بر عهده حاکم قرار می‌گیرد، این تردید وجود دارد که آیا با اعمال مجازات از طریق تازیانه باید تکلیف مسلّم را ادا نمود، و عهده خویش را از آن بری کرد، یا اینکه با انتخاب سایر طرق هم این تکلیف قابل اداست! بدون تردید در این گونه موارد که از مصادیق دوران امر بین تعیین و تخییر است، مقتضای اصل، تعیین و انتخاب فردی است که با انجام آن، تکلیف قطعی ادا می‌شود، و از آنجا که کیفر بزهکار با تازیانه بدون هیچ اختلافی، جایز است، با اجرای آن، تکلیف مجازات بزهکار از عهده حاکم ساقط خواهد شد. بر خلاف سایر طرق که با انجام آن، یقین به ادای تکلیف به دست نمی‌آید. در چنین مواردی عقل ، حکم می‌کند که باید مجرم را فقط با تازیانه کیفر نمود؛ زیرا وقتی حاکم مکلف به عقوبت بزهکار می‌شود، باید به نحوی از عهده این تکلیف بر آید که با انجام مورد متعیّن، یقین به حصول امتثال و قطع به برائت ، حادث شود.(به تعبیر اصولی: « الاشتغال الیقینی یقتضی البراءة الیقینیة .») ۲.۴.۲.
۴ - دون الحد و انحصار عددی گذشته از اینها، از عبارت « دون الحد » - که در کلمات و نوشته‌های فقها و روایات، به وفور تکرار شده است - استفاده می‌شود که تعزیر با تازیانه بیشتر سازش دارد؛ زیرا عقوبت‌های دیگر دارای مراتب عددی نیستند تا «کمتر از آنها» صادق باشد. پس این مجازات با تازیانه است که با عدد بوده و عنوان «کمتر از آن» در موردش صادق است. ۲.۴.
۳ - نقد دلایل انحصار با عنایت به آنچه که ذیلا گفته خواهد شد، به نظر می‌رسد هیچ یک از دلایل مطرح شده برای اثبات ادعا کفایت نمی‌کند. ۲.۴.۳.
۱ - نقد دلیل اول قائلین به انحصار اعتراف نموده‌اند که معنای لغوی تعزیر تادیب است؛ ولی در پایان، نتیجه گرفته‌اند که کثرت مواردی که مجازات تعزیری با «زدن با تازیانه به میزان کمتر از حدّ» تعیین شده و در موارد زیادی از این معنای خاص به لفظ «تعزیر» تعبیر شده، موجب شده است تا این لفظ رفته رفته از معنای لغوی خویش مهجور شده، به معنای جدید اختصاص یابد و در شرع نیز از این لفظ، همین معنا به ذهن تبادر نماید. به عبارت دیگر، واژه‌ی «تعزیر» مطلق است و تادیب به هر وسیله متناسبی را در لغت تعزیر گویند؛ ولی از آنجا که در کتب لغت، فقه و روایت و عملکرد والیان و قضات در ادوار گذشته، در موارد زیادی بر معنای «ضرب با تازیانه به میزان کمتر از حدّ» منطبق شده است، همین امر موجب شده است که لفظ مزبور در همین معنا ظهور پیدا کند، و حمل آن بر معنای اعم نیاز به نصب قرینه دارد. بر این اساس، هر جا در روایات و کلمات فقها، واژه تعزیر و مشتقات آن وارد شده باشد، باید بر همین معنا حمل شود؛ مگر اینکه به خاطر وجود قرینه‌ای، معنای دیگری از آن اراده شود. ۲.۴.۳.
۲ - تبیین انواع انصراف همان گونه که ملاحظه می‌شود، از نگاه قائلین به انحصار ، آنچه ابتدا از لفظ تعزیر به ذهن تبادر می‌کند، معنای «ضرب تازیانه به میزان کمتر از حدّ» است؛ ولی باید توجه داشت که سبقت گرفتن یک معنا به ذهن (انصراف)، اسباب و جهات متعددی دارد:
الف) زمانی سبقت و انصراف، ناشی از امور غیر مرتبط با لفظ است .
ب) و گاهی هم ناشی از امور مربوط به لفظ.
الف) زمانی که ناشی از امور غیر مرتبط است: توضیح آنکه در برخی موارد، « انصراف » - که یک نوع تداعی ذهنی و انس ذهن با معنای معینی است که لفظ مطلق بر او انطباق دارد - معلول غلبه و کثرت وجود یک فرد یا نوع و صنفی خاص است؛ یعنی معنای لفظ مفهومی کلّی بوده و افراد یا انواع و اصناف متعددی دارد، ولی یکی از افراد و مصادیق آن، کثرت وجود دارد و مردم با آن بیش از بقیه سرو کار داشته و در میان آنان متعارف است. همین کثرت وجود موجب می‌شود که از آن لفظ ابتدا همان فرد و مصداق یا نوع و صنف خاص، به ذهن خطور نماید؛ مثلا زکات شرعی به گوسفندان تعلق گرفته است و انواع معروف آن دارای خصوصیات متحد الشکلی هستند که بیشتر مردم جزیرة العرب و آسیای میانه با آن خو گرفته‌اند؛ ولی اخیرا در مناطق دیگر مثل استرالیا گوسفندانی یافت شده‌اند که فاقد آن خصوصیات هستند. حال آیا می‌توان گفت: ادلّه وجوب زکات از این نوع گوسفندان انصراف دارد؟ ب) زمانی که ناشی از امور مرتبط با لفظ است: اما در برخی از موارد، انصراف لفظ به یکی از افراد و مصادیق خود، مربوط به خود لفظ است و امور غیر مرتبط با لفظ در آن سهیم نیستند؛ یعنی در اثر کثرت استعمال لفظ در یک فرد و شیوع و رواج اراده‌ی آن از لفظ، نوعی رابطه و علقه بین لفظ و معنای خاص پدید آمده و رفته رفته علقه مزبور شدید شده، ذهن با همان معنا مانوس شده است. حال اگر استعمال لفظ مطلق در یک فرد خاص و رواج اراده آن از لفظ، به حدی زیاد باشد که پس از گذشت زمان، لفظ مزبور قالبی برای همان معنا شود و به محض استعمال، ذهن اشخاص به همان معنای خاص منصرف شود، گفته می‌شود که رابطه‌ای لفظ و معنا به مرحله‌ی « وضع تعیّنی » رسیده و لفظ مزبور ظاهر در همین معنا و حقیقت در آن است. اما اگر کثرت استعمال به این درجه نباشد و تنها انس شدید ذهنی با معنای خاص پدید آید، موجب اجمال مطلق خواهد شد؛ یعنی در چنین وضعیتی معلوم نیست که گوینده‌ی واژه‌ی مطلقی که چنین وضعیتی دارد، معنای مطلق را از آن اراده نموده یا خصوص فرد و یا نوع خاص را. با حصول اجمال، لفظ مطلق در هیچ یک از معنای مطلق یا معنای خاص ظهور نداشته و قابل استناد نخواهد بود؛ جز اینکه گفته شود که از باب قدر متقین ، فرد خاص مقصود و مراد گوینده است؛ به عنوان مثال، در آیات وضو و تیمم که لفظ « مسح » به کار رفته، ( ( وَ امْسَحُوا بِرُؤُسِکُمْ وَ اَرْجُلَکُمْ اِلَی الْکَعْبَیْنِ ) ) مائده/سوره۵، آیه۶. مطلق است و افراد متعدد دارد؛ ولی در اثر کثرت استعمال در معنای مسح با دست و شیوع اراده این معنا از واژه مسح در میان مسلمانان در باب وضو و تیمم، لفظ مزبور از افراد دیگر انصراف یافته و در بر خورد اوّلی، این معنای خاص به ذهن تبادر می‌کند؛ اما انصراف آن به مسح با کف دست، ناشی از غلبه وجود و تعرف آن نزد مسلمانان است. همچنین انصراف لفظ حیوان ب. غ. انسان، ناشی از کثرت استعمال است و دیگر شامل انسان نمی‌شود؛ لذا عبارت «لا تصلّ فیما لا یؤکل لحمه» شامل موی انسان نمی‌شود. در نتیجه، نماز در لباس تهیه شده از موی انسان بلا اشکال است. از طرفی، در جای خود (علم اصول) ثابت شده است که چنانچه انصراف ناشی از غلبه وجود (خواه افرادی و خواه نوعی) باشد، موجب انصراف لفظ نمی‌شود و هرگز موجب نمی‌شود که لفظ معنای اصلی و حقیقی خود را از دست بدهد و در معنای ثانوی که مانوس مقطعی است ظهور پیدا کند. در واقع، چنین انصرافی منشا ظهور ابتدایی است که با کمی تامل و دقت منتفی می‌شود که در جای خود ثابت شده است که ظهوری حجت است که دائمی و مستمر باشد؛ نه مقطعی و ابتدایی. از این رو در مساله مسح نیز برخی از فقها با تمسک به اطلاق آیه‌ی مسح گفته‌اند که اگر چه غالبا با کف دست صورت می‌گیرد، ولی مسح با پشت دست هم جایز است؛ زیرا انصراف مسح به کف دست ناشی از کثرت وجود و تعارف بین افراد است. در نتیجه، چنین انصرافی هیچ‌گونه تضییق و محدودیتی در دایره‌ی مفهوم لفظ ایجاد نکرده، بلکه لفظ با همان سعه‌ی مفهومی خود، حجّت و واجب الاتباع است. اما اگر انصراف ناشی از کثرت استعمال در معنای جدید و شیوع و اراده آن معنا از لفظ بوده و به مرحله‌ی « وضع تعیّنی » برسد، چنین انصرافی موجب محدود شدن دایره مفهوم لفظ می‌شود و لفظ در معنای دوم ظهور پیدا کرده و در همان معنا حجت است؛ ) ولی چنانچه به وضع تعیّنی نرسد، موجب اجمال لفظ مطلق شده و در حال اجمال ، اطلاق آن قابل تمسک نیست. ۲.۴.۳.
۳ - تطبیق بر لفظ تعزیر وضعیت لفظ « تعزیر » از نوع قسم اول است؛ یعنی از آنجا که در گذشته تنبیه متخلّفان در امور جزایی، بیشتر با تازیانه انجام می‌گرفته و ذهن بیان کنندگان آن نیز بدان معطوف بوده، هر جا لفظ «تعزیر» به کار رفته، تازیانه در نظرشان مجسّم شده است. بدین جهت گمان برده‌اند که معنای دیگری جز آن ندارد؛ نه اینکه لفظ تعزیر به قدری در معنای «ضرب با تازیانه به میزان کمتر از حد» استعمال شده که به مرحله ظهور دائمی رسیده باشد. مجرد تطبیق یک معنای کلی بر یک مصداق و فرد نیز منشا ظهور لفظ مطلق در آن فرد نمی‌شود. بنابراین، تطبیق این لفظ بر « ضرب بما دون الحد » منشا ظهور وی در این معنا نخواهد شد. به علاوه، این لفظ در موارد زیادی در روایات و کلمات فقها بر حبس هم انطباق یافته است. از آنچه گفته شد، روشن می‌شود که معنای تعزیر همان تادیب است؛ ولی چون در ازمنه گذشته، وسیله رایج تادیب متخلّفین تازیانه بود، در مراجع و مصادر لغت به عنوان مصداق و فرد بارز و رایج تادیب ذکر شده است؛ نه اینکه تعزیر منحصرا در این معنا استعمال شده و از معنای مطلق منصرف شده باشد. بدین ترتیب، لفظ مزبور در همان معنای مطلق تادیب ظهور داشته و هیچ دلیل و قرینه‌ای که حاکی از اختصاص آن به خصوص «ضرب با تازیانه» باشد، وجود ندارد و به طور یقین، چنین ظهوری حجت و لازم الاتباع است. ۲.۴.۳.
۴ - نقد دلیل دوم رجوع به قاعده‌ی احتیاط یا اصل حرمت در صورتی است که فاقد دلیل اجتهادی باشیم؛ در حالی که در مساله مزبور دلیل اجتهادی داریم؛ زیرا سعه‌ی مفهوم «تعزیر» و اطلاق آن، شامل انواع عقوبت‌های تنبیهی می‌شود. مضافا بر اینکه با غیر تازیانه هم تعزیر صورت می‌گرفته است و عبارت « التعزیر الی الوالی » چنان اطلاقی دارد که از حیث موضوع و عقوبت ، دست ولی امر را باز می‌گذارد و به نظر و صلاحدید وی موکول می‌نماید. پاسخ: از همین جا پاسخ دلیل دوم نیز روشن می‌شود؛ زیرا وقتی « التعزیر موکول الی الامام » دارای اطلاق و سعه‌ی مفهومی بود، به حکومت اسلامی این حق را می‌دهد که به حسب مورد و با صلاحدید خویش انواع مجازات‌های مناسب با جرایم ارتکابی را تعیین و اعلام نماید. در نتیجه، همین اطلاق، عمومات اطلاقات ادله اولیۀ حرمت ایذای مسلم را تقیید و تخصیص می‌زند. پس به طور کلی نسبت به جواز مجازات به انواع عقوبت‌های متناسب با جرایم ارتکابی، دلیل اجتهادی داریم؛ از این رو در مساله مورد بحث بین فرد معین (ضرب با تازیانه) و تخییر بین این فرد و دیگر افراد، امر دائر نمی‌شود تا گفته شود که اصل در این گونه موارد، به حکم عقل، اختیار فرد معیّن است؛ بلکه اطلاق و سعه‌ی مفهومی تعزیر حجت است و به استناد آن هر نوع مجازات متناسب، مجاز و مشروع خواهد بود. ۲.۴.۳.
۵ - نقد دلیل سوم معنای « دون الحد » به معنای «کمتر و پایین» نیست؛ بلکه به معنای « غیر و سوی» است. توضیح اینکه برخی گمان برده‌اند که لفظ «دون» صرفا به معنای «کمتر و پایین» است؛ لذا از عبارت « التعزیر بما دون الحد » چنین استفاده کرده‌اند که تعزیر ، عددی کمتر از حد قرار گرفته است و حد دارای عدد و منحصر در جلد است که با تازیانه انجام می‌شود. در نتیجه، تعزیر عقوبتی است که بایستی صرفا با تازیانه صورت پذیرد. زیرا عقوبت حبس شرعا محدود به عددی نیست تا « دون الحد » بر آن صادق باشد. ۲.۴.۳.
۶ - معانی دون الحد در حالی که معنای «دون» منحصر در معنای فوق نیست، بلکه دارای سه معناست: لویس معلوف، المنجد، ذیل ماده دون. ۱. به معنای رتبه‌ای پایین‌تر یا عدد کمتر. در آیه ۱۱ سوره جن ، چنین آمده است: ( وَ اَنّٰا مِنَّا الصّٰالِحُونَ وَ مِنّٰا دُونَ ذٰلِکَ ) یعنی، دون الصّالحین فی الرّتبة . ۲. به معنای « قرب » و نزدیک بودن با چیزی. معنای کلمه «دون» در این آیه، مکانی نزدیک به یک چیز نسبت به مکان دیگری است که به آن شی‌ء به آن‌اندازه نزدیکی ندارد و این کلمه ظرف مکان است.» ۳. به معنای «غیر و سوی» که اکثر قریب به اتفاق استعمالات قرآنی به همین معناست؛ یعنی بیش از یکصد و سی مورد در قرآن به همین معنا استعمال شده است؛ در حالی که در دو معنای دیگر بیش از یکی دو مورد استعمال نشده است. در اینجا به تعدادی از این آیات اشاره می‌کنیم: • آیه ۸۲ سوره انبیاء ، ( وَ مِنَ الشَّیٰاطِینِ مَنْ یَغُوصُونَ لَهُ وَ یَعْمَلُونَ عَمَلًا دُونَ ذٰلِکَ ) ؛ و نیز برخی از دیوان را مسخّر سلیمان (علیه‌السّلام) نمودیم که در دریا غوّاصی کنند و یا به کار دیگری در دستگاه او بپردازند.» فرّاء ، از علمای ادب و نحو، ذیل این آیه می‌گوید: « ای سوی الغوص و غیره .» • در آیه ۱۱۶ سوره مائده ، : ( اَ اَنْتَ قُلْتَ لِلنّٰاسِ اتَّخِذُونِی وَ اُمِّی اِلٰهَیْنِ مِنْ دُونِ اللّٰهِ ) ؛ آیا تو به مردم گفتی که من و مادرم را دو خدای دیگر، سوای خدای عالم اختیار کنید؟». راغب اصفهانی ذیل این آیه می‌گوید: « ای غیر اللّه ». راغب اصفهانی، حسین بن محمد، المفردات، ج۱، ص۳۲۴. (همچنین رجوع شود به آیات ۲۳ و ۹۴ سوره بقره .) ۲.۴.۳.
۷ - معنای دون در روایات در روایات هم «دون» به همین معنای معروف (غیر) استعمال شده است: • در صحیحۀ « سدیر » درباره‌ی کسی که با حیوانی نزدیکی کرده باشد آمده است: «مقدار کمتر از حد تازیانه می‌خورد و بهای حیوان را به عنوان غرامت به صاحبش می‌پردازد»؛ در مورد وی حدّ جاری نمی‌شود؛ اما تعزیر دارد.» ۲.۴.۳.
۸ - نظر نهائی از مجموع روایات فوق به خوبی استفاده می‌شود که تعزیر عقوبتی است غیر از حد؛ لذا اگر گفته شود « یعزّر دون الحد » یعنی « یؤدّب علی غیر مثل الحد » یعنی به آنچه که غیر از حد است کیفر شود. بر این اساس، منظور از « التعزیر دون الحد » این است که شخص لازم التعزیر را باید از طریق غیر حدود تعزیر نمود و اگر کیفر تازیانه انتخاب شده است، باید کمتر از مقداری باشد که در حدود اجرا می‌شود و اگر زندان تعیین می‌شود باید کمتر از مدت زندان در حدود باشد. از این رو هیچ کس را نمی‌توان از طریق تعزیر اعدام کرد و یا کسی را نمی‌توان از باب تعزیر ، حبس ابد نمود؛ چرا که مجازات حبس ابد در مورد اعمال حد آور است؛ بلکه باید کیفر و عقوبتی باشد که موجب تادیب مجرم و عبرت دیگران شود. به نظر می‌رسد که این تفسیر با عبارت « التعزیر بما دون الحد » تناسب بیشتری دارد؛ زیرا مجازات حد منحصر در تازیانه نیست؛ بلکه گاهی حبس ، زمانی اعدام و گاه دیگر قطع عضو است. در نتیجه، معنای مناسب عبارت فوق این است که باید مجازاتی را در هر مورد انتخاب نمود که غیر از مجازات معین شده در اعمال مستلزم حد باشد؛ یعنی اگر تازیانه است باید کمتر از آن و چنانچه حبس انتخاب شد، باید غیر از مجازات حبس ابد باشد؛ زیرا عدد مساوی یا بیشتر، همانند حد و یا بیشتر از آن است. با عنایت به مطالبی که بیان شد، دیگر اخباری چون صحیحه اسحاق بن عمار و حماد بن عثمان و نظایر آن نمی‌تواند برای انحصار تعزیر در تازیانه، مورد استناد قرار گیرد. ۲.۴.
۴ - دلایل عدم انحصار تعزیر اطلاق لفظ تعزیر به معنای مطلق تادیب، کاربرد آن در روایات و فقه برای حبس و توبیخ ، هدف بازدارندگی و تناسب مجازات، اختیار حاکم در اجرای حدود و تعزیرات، و ضرورت انعطاف در برابر جرایم متغیر، همگی نشان می‌دهند که تعزیر منحصر به تازیانه نیست. ۲.۴.۴.
۱ - اطلاقات باب تعزیر ب. ت. ب. آنچه در نقد دلایل انحصار بیان شد، اطلاق و سعه‌ی مفهومی لفظ تعزیر، محفوظ بوده و با استناد به آن می‌توان هر نوع مجازات متناسب با جرم ارتکابی را که بازدارنده باشد قابل اعمال دانست. همان گونه که ملاحظه شد، در موارد زیادی در روایت و فقه، مجازات حبس مقرر شده است. و آیا فقهایی که آنها را مجازات دانسته‌اند، نام دیگری جز تعزیر، بر آن نهاده‌اند؟ و اگر این موارد را بدل تعزیر بدانیم، برای آن باید چه محدوده‌ای فرض نمود تا بتوان « دون الحد » را بر آن صادق دانست تا هم ردیف عددهای تازیانه باشد؟ اینکه می‌گویند: چون تعزیر با غیر تازیانه بر خلاف اصل است، لذا می‌بایست به همان موارد منصوصه اکتفا نموده، از آن تعدّی نکرد. پاسخ: پاسخ این است که اگر موارد منصوصه بسیار باشد و هیچ گونه ویژگی نیز در میان نباشد و نیز خصوصیت مورد در بین نباشد که موجب اختصاص حکم شود، چرا نباید موارد مذکور را حمل بر مثال و نمونه کرد؟ اساسا خصوصیت از کجا به دست می‌آید و داعی حمل بر خصوصیت چیست؟ چرا نباید به اطلاق دلیل تعزیر تمسّک جست؟ قواعد اصولی نیز مؤید همین مطلب است. ۲.۴.۴.
۲ - موارد منصوص تعزیرات بنابراین، اطلاق موجود در روایات، از جمله روایات ذیل، قابل استناد است و دلیل روشنی بر تقیید آنها وجود ندارد:
الف) در مورد لزوم تعزیر کسی که به دیگری گفته است: «انت خبیث او انت خنزیر» ؛ تو پستی، تو خوکی» آمده است: «فلیس فیه حدّ و لکن فیه موعظة و بعض العقوبة» ؛ در این مورد حدّی جاری نمی‌شود، بلکه نسبت به مجرم نصیحت و توبیخ به اجرا در می‌آید.» این بیان اطلاق دارد و متذکّر هر گونه عقوبتی است که به همراهی موعظه مؤثر افتد.
ب) همچنین درباره کسی که با حیوانی مقاربت کرده، چنین آمده است: «لا رجم علیه و لا حدّ و لکن یعقب عقوبة موجعة» ؛ « رجم و حدّی ندارد، ولی مجازاتی درد آور دارد» که شامل انواع مجازات‌های مناسب می‌شود». جالب توجه است که موارد فوق و سایر مواردی که در باب تعزیرات در روایات آمده است، در کتب حدیث و فقه به عنوان « تعزیرات » مطرح شده‌اند. زیرا بدل همانند مبدل منه باید دارای اثر مشابه بوده باشد. ۲.۴.۴.
۳ - اطلاقات باب امر به معروف این گونه اطلاقات نیز دالّ بر تنوّع مجازات‌های تعزیری است. توضیح اینکه امر به معروف و نهی از منکر علاوه بر آنکه وظیفه هر مسلمانی است، حد بالای آن، از وظایف مهم حکومت اسلامی است و لازمه‌اش این است که حاکم مسلمانان در جلوگیری از ارتکاب منکرات از ناحیه افراد جامعه و شیوع آن در میان اجتماع، مبسوط الید باشد و بتواند با اختیار تام، انواع مجازات‌ها و تنبیهات مناسب را اجرا نماید. در واقع، محدود نمودن راه وادار کردن اشخاص به انجام معروف و دستورات الهی و مبارزه با منکرات در مجرد تازیانه، بر خلاف اطلاقات باب امر به معروف و نهی از منکر است. ۲.۴.۴.
۴ - ملاک عقوبت‌های اسلامی مهمترین دلیل تنوع مجازات‌های تعزیری، ملاک تشریع عقوبت از دیدگاه شارع است؛ زیرا مجازات اسلامی اساسا به منظور تطهیر مجرم و جامعه از آلودگی و نگه داشتن بزهکار و دیگران از ارتکاب مجدد جرم است. پس عقوبت واحد نمی‌تواند در هر موردی مؤثر باشد؛ بلکه ممکن است نسبت به برخی، بیش از‌اندازه‌ی طاقت مجرم یا بیش از‌اندازه‌ی جرم باشد و نسبت به برخی دیگر ممکن است هرگز بازدارنده نباشد و نیز اثر مثبت در بزهکار ایجاد ننماید. از این رو، به منظور تحصیل هدف و مقصود نهایی از مجازات، باید حاکم اسلامی بتواند در هر مورد با ملاحظه نوع جرم و شدت اثر تخریبی آن و حال بزهکار و دیگر شرایط زمانی و مکانی، مجازات متناسبی را انتخاب نماید. این مطلب با عمق نظر اسلام سازگار بوده و می‌تواند در تامین سلامت جامعه و مبارزه جدی و ریشه‌ای با فساد و هر گونه عملی که سلامت جامعه را تهدید نماید مؤثّر واقع شود. ۲.۴.۴.
۵ - وجوب ایجاد نظم یکی دیگر از ضرورت‌های تنوع عقوبت‌های متناسب، لزوم ایجاد نظم به هر نحو ممکن است. توضیح اینکه، به حکم عقل و ضرورت فقه، برقراری نظم و انضباط در جامعه و جلوگیری از هرج و مرج و تجاوز به حقوق دیگران، یکی از وظایف حکومت است. حاکم باید بتواند برای برقراری امنیّت و حفظ حقوق عامه در جامعه اسلامی، این اختیار را داشته باشد که در مورد هر جرم ارتکابی و تجاوز و تعدّی، کیفر مناسب برگزیند. نقد انحصار مجازات به تازیانه: نمی‌توان بر آن بود که حاکم، عقوبت هر جرم و جنایتی را هر‌اندازه بزرگ و گسترده باشد، حتی اگر به زیان یک ملت یا یک کشور تمام شود، به طور مطلق باید با تازیانه (آن هم با عددی کمتر از ۴۰ تا ۷۵ ضربه) عملی نماید و اگر بخواهد عقوبت دیگری را درباره‌ی بزهکار اجرا کند، بایستی اولا، با عدد تازیانه (از لحاظ اثر و الم) همتا و همانند باشد، و ثانیا، با کسب اجازه از محکوم انجام پذیرد؛ به این معنا که او هم به انتخاب بدل رضایت دهد. تنوع جرایم در طول تاریخ لزوم انعطاف مجازات‌ها: با عنایت به آنچه گفته شد به نظر می‌رسد، شریعت اسلام در باب انتظامات همانند باب معاملات ، دستورات خاص و به گونه‌ای تعبدی نیاورده است؛ دلیل این امر نیز روشن است؛ زیرا اساسا جرایم و تخلّفات هر جامعه به نحوه‌ی زندگی مردم آن جامعه و شیوه‌های اتّخاذ شده بستگی دارد که بر حسب اوضاع و احوال مختلف، در طول تاریخ قابل تنوّع و گسترش است. لذا نمی‌توان انواع جرم‌ها و حدود و ابعاد آن را پیشاپیش معیّن ساخت و پیامدهای سوء آنها را برای همیشه‌اندازه‌گیری کرد؛ مگر در موارد جرایم و حدود مقرّره که موضوعا قابل اختلاف و دگرگونی نیست. بدین ترتیب، همان گونه که تنوع معاملات رایج در هر دوره، به تنوع نیازهای همان دوره بستگی دارد و نمی‌توان معاملات را به انواع رایج صدر اسلام محصور دانست، همچنین نمی‌توان جرایم را همان جرایم گذشته فرض نمود و در کیفر آنها نیز که بایستی به طور جمعی در هر دوره زاجر و رادع باشد، نمی‌توان به شرایط دوران گذشته اکتفا نمود. اختیار حاکم در تعزیرات حکومتی: حاکم و والی مسلمانان که تبلور اعمال اختیار او در این خصوص در دستگاه قانون‌گذاری است، می‌تواند ب. ت. ب. مصلحت جامعه و موقعیت زمانی، مجازات‌های متناسبی را تعیین نماید؛ به خصوص در مورد مجازات‌های تعزیری که مربوط به تخلف از الزامات و تکالیف حکومتی است، با قوّت و اطمینان بیشتری می‌توان بر این عقیده بود؛ مثلا در خصوص الزام حکومت به داشتن گواهینامه رانندگی ، پروانه کسب و نظایر آن، و مجازات تخلف از آنها، هیچ وجه و موجب شرعی ندارد که بگوییم باید مجازات آن حتما تا ۷۴ ضربه شلاق باشد، و تنبیه و مجازات دیگری از قبیل جریمه یا زندانی، غیر شرعی است. ۲.۴.
۵ - تناسب مجازات در تعزیر از آنچه تاکنون گفته شد، به دست می‌آید که: اولا ، دلایل انحصار تعزیر در تازیانه‌ی کمتر از حد، تمام نیست. ثانیا ، روایات مربوطه نیز متنوع است. ثالثا ، گفتار فقها در این زمینه مختلف است. ۲.۴.
۶ - هدف عقوبت لازم به ذکر است که عقوبت وسیله‌ای است برای تطهیر کسی که آلوده شده است. همچنین وسیله‌ای است برای جلوگیری از آلوده شدن مجدّد وی و جلوگیری از آلودگی دیگران. به عبارت دیگر، پاک نگه داشتن جامعه. ۲.۴.
۷ - تناسب مجازات با جرم چون عقوبت برای پاک نگه داشتن جامعه است لذا باید با جرم ارتکابی متناسب باشد. همان طور که قبلا نیز اشاره شد، در باب مجازات‌های اسلامی، این یک اصل است که «مجازات باید با جرم تناسب داشته باشد»؛ در آیه ۲۷ سوره یونس ( جَزٰاءُ سَیِّئَةٍ بِمِثْلِهٰا ) و آیه ۴۰ سوره غافر ( مَنْ عَمِلَ سَیِّئَةً فَلٰا یُجْزیٰ اِلّٰا مِثْلَهٰا ) . مبنای تناسب و بازدارندگی: اساسا در مقام مجازات باید « اخذ بنقیض مطلوب » مراعات شود؛ یعنی عقوبت باید خواسته‌ای را به دست آورد که درست عکس مطلوب بزهکار را در برابر وی قرار دهد و به جای بهره‌گیری و لذت از ارتکاب جنایت، رنج و خفّت نصیب او بگرداند. این گونه مجازات علاوه بر اینکه بازدارنده است، می‌تواند کفّاره‌ی گناه نیز به شمار آید و جهتی را که پیش از این به آن اشاره شده تامین نماید. ۲.۴.
۸ - حاکم و تعیین عقوبت در واقع، عقوبت به منظور تشفّی و انتقام‌جویی انجام نمی‌گیرد؛ بلکه به منظور پاک نگاه داشتن جامعه تحقّق می‌یابد. در واقع، یک نوع تادیب و تربیت به شمار می‌آید که مقصود اصلی از آن، پاک شدن آلودگان و جلوگیری از آلوده شدن دیگران است. بدین ترتیب، چون عقوبت وسیله‌ی حاد تطهیر محسوب می‌شود و از دریچه‌ی رحمت الهی سرچشمه می‌گیرد، باید مساله تناسب کاملا رعایت شود. رعایت این تناسب، از لحاظ انتخاب نوع عقوبت،اندازه و طرز اجراست. بنابراین نمی‌توان باور کرد که عقوبت انواع جرایم و جنایت‌ها برای همیشه منحصر در تازیانه، آن هم با عددی کمتر از ۷۵ یا ۴۰ ضربه شلاق است.
موارد مرتبط
برای این صفحه موردِ مرتبطی ثبت نشده.