تفاوت افراز و تفکیک — قانون افراز و فروش املاک مشاع صرفاً

۱۷ - مطابق نظریه فقهای شورای نگهبان به شماره ۹۲/۳۰/۵۱۸۷۸ مورخ ۹۲/۷/۱۰ در خصوص مغایرت اطلاق ماده ۴ قانون افراز و فروش اموال مشاع و بخش اول مواد ۹ و ۱۰ آیین نامه اجرایی آن با شرع، صرف صدور گواهی عدم افراز از اداره ثبت کفایت بر پذیرش درخواست فروش مال مشاع نمی کند، لذا دادگاه درخواست خواهان را باید موجب ضرر سایر شرکا تشخیص ندهد. البته این نظریه در روزنامه رسمی منتشر نشده و تاکنون با انتقادهایی نیز مواجه شده و باعث اختلاف در برداشت گردیده است. ۱۸ افراز ملک و توجه به قوانین مرتبط دادگاه در دعوای افراز باید حتماً به ماده ۱۰۱ قانون شهرداری و قانون جلوگیری از خرد شدن اراضی کشاورزی مصوب ۱۳۸۵ توجه داشته باشد. در نظریه مشورتی شماره ۷/۹۷/۳۳۸۹ مورخ ۱۳۸۹/۳/۲۹ آمده است: مستفاد از ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات بعدی هرگونه افراز و تفکیک در اراضی بزرگ، مستلزم پرداخت حقوق قانونی شهرداری (سهم سرانه فضای عمومی و خدماتی و ...) است و چنانچه این امر رعایت نشده باشد، شهرداری می تواند از طرق قانونی نسبت به مطالبه حقوق قانونی خود اقدام نماید و مطالبه حقوق مزبور در قالب عوارض محلی صحیح نمی باشد. اداره حقوقی در نظریه دیگری به شماره ۷/۹۸/۱۱۰ مورخ ۱۳۹۸/۲/۳۱ درباره اراضی فاقد سند رسمی نیز بیان داشته ب. ت. ب. تبصره ۳ ماده واحده قانون اصلاح ماده ۱۰۱ قانون شهرداری مصوب ۱۳۹۰/۱/۲۸ در مورد افراز و تفکیک اراضی فاقد سند رسمی هم که بدون استعلام از شهرداری و به صورت عملی اقدام به تفکیک و افراز نموده اند حق شهرداری برای اخذ قدر السهم شهرداری موضوع ماده واحده صدر الذکر به اعتبار و قوت خود باقی است. ۱۹ - چنانچه قسمتی از ملک مجهول المالک ثبتی باشد چه مرجعی صالح به رسیدگی است؟ اداره حقوقی از نظریه مشورتی شماره ۷/۹۷/۲۳۹۲ مورخ ۹۷/۸/۲۸ بیان داشته ب. ت. ب. اینکه طبق مدلول ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع افراز املاک مشاع که شش دانگ آنها ثبت شده بوده و جریان ثبتی آنها خاتمه یافته با واحد ثبتی محلی است که ملک در حوزه آن واقع شده است، لذا در فرض سؤال که دو دانگ مشاع از ملک مجهول المالک ثبتی بوده است، افراز آن از صلاحیت اداره ثبت خارج بوده و ب. ت. ب. عمومات قانونی و مقررات قانون مدنی و امور حسبی در صلاحیت عام دادگاه های دادگستری است ... ثانیاً اگر ملک مجهول المالک ثبتی از نظر مقررات قانون ثبت از نظر قانون مدنی نیز مجهول المالک باشد ب. ت. ب. قانون راجع به اموال بلا صاحب مصوب ۱۳۱۳ دعوای تقسیم و افراز ملک یادشده باید به طرفیت دادستان اقامه شود، مگر آنکه سهم مزبور در اختیار ستاد اجرایی فرمان حضرت امام (ره) قرار گرفته باشد که در این حالت دعوا باید به طرفیت این ستاد اقامه شود.» ۲۰ قانون افراز و فروش املاک مشاع صرفاً ناظر بر اموال غیر منقول املاک است و در مورد اموال منقول مقررات قانون مدنی در مورد شرکت جاری است و شریک مال مشاع می تواند مستقیماً از دادگاه درخواست تقسیم مال مشترک و عند اللزوم فروش آن و تقسیم حاصل از فروش را بنماید نظریه مشورتی شماره ۷/۹۹/۳۵۳ مورخ ۹۹/۴/۱۱). ۲۱- اگر قسمتی از ملکی به صورت عادی مثل مبایعه نامه یا صلح نامه به شخصی منتقل شده باشد، آیا وی می تواند درخواست افراز کند؟ این مشکل ناشی از اعتبار بخشیدن به سند عادی و عدم وجود اجبار در ثبت نقل و انتقال است. به هر روی منتقل الیه ابتدا باید الزام طرف مقابل را به تنظیم سند رسمی ملک بخواهد تا پس از اجرای حکم و درج نام وی در دفتر املاک بتواند به عنوان یکی از مالکین رسمی مشایی از اداره ثبت تقاضای افراز نماید. آیا ملکی که در رهن بانک است قابلیت افراز تقسیم بین شرکا را دارد؟ بنابراین مال مرهونه از مالکیت راهن خارج نمی شود و به مجرد پرداخت دین، رهن به خودی خود فک میشود زیرا عقد رهن عقدی است تبعی و مادام که دین باقی است رهن نیز باقی خواهد بود و در این صورت راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافات حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن ماده ۷۹۳ قانون مدنی چون افراز مال مرهونه منافاتی با حقوق مرتهن ندارد و شاید سبب افزایش بهای مرهونه گردد بلا اشکال است. نظر هیئت عالی در خصوص نشست قضایی استان یزد مورخ ۱۳۸۴/۰۹/۱۰) دادگاه درخواست صدور دستور فروش ملک بنمایند. دادگاه پس از احراز ادعای متقاضی و رویت گواهی یا رأی غیر قابل افراز بودن ملک صادره از اداره ثبت دستور فروش ملک مشاع و تقسیم وجوه حاصل از فروش بین شرکا به نسبت سهمشان صادر می نماید. این تصمیم هر چند دستور تلقی میشود، اما معمولاً در قالب دادنامه اصدار می یابد. رسیدگی دادگاه به درخواست مذکور تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی نبوده و حتی بدون تعیین وقت رسیدگی و صرفاً با احراز اصل موضوع تصمیم مقتضی اتخاذ میشود و پس از آن در اجرای احکام مدنی ملک طی مزایده ای به فروش رفته و میزان سهام آنها تقسیم میشود. تعیین وقت رسیدگی مانع قانونی ندارد. نکته حتی در صورتی که فرضاً یک واحد آپارتمان ۷۵ متری بین ۵ نفر مشاع بوده و از لحاظ منطقی نیز محرز باشد قابل افراز نیست صرفاً برای رعایت تشریفات قانونی، ذینفع باید به اداره ثبت اسناد و املاک محل مراجعه و گواهی رسمی یا رأی غیرقابل افراز بودن ملک اخذ نماید. مواد ۹ و ۱۰ آیین نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع