تفکیک رأی و موضوع داوری — دوم - رأی دادگاه تجدید نظر با

در این نزاع می توان استدلال هایی متفاوت و معارض داشت که هر کدام نیز قابل دفاع است و باید انتخاب را باید به رویه قضایی موکول نمود؛ أول همان طور که رأی دادگاه تجدید نظر یا فرجامی مشروط ب. غ. قابل تجزیه بودن نسبت به رأی دادگاه تالی نیز تسری می یابد، باید از سرایت رأی دادگاه نخستین نسبت به رأی داور نیز دفاع نمود حتی اگر بطلان آن نسبت به بخشی از رأی داور یا در مقابل برخی از ذینفع های داوری باشد. ممکن است رأی دادگاه نخستین در ماهیت و رأی دادگاه تجدید نظر در شکل دعوا صادر شده باشد که در این صورت با اینکه درجه ی دادگاه ۶۷۳ - علت این است که اگر شخصی با علم به یکی از جهات ابطال رأی داور از اقامه دعوا منصرف شود یا همه جهات را در دعوای ابطال مورد استناد قرار ندهد بر اساس قواعدی نظر استایل نمی تواند مجدداً ادعای بطلان رأی داور را مطرح کند یا به اموری مانند خارج از مهلت بودن رأی داور استناد نماید اما شخصی که در موقع خود دعوای ابطال را مطرح می نماید ولی به دلایل شکلی نمی تواند دادگاه را به ورود در ماهیت موضوع قانع نماید بعدا می تواند به جهات ابطال استناد کند و در مورد او نمی توان قواعدی مانند استایل را مطرح کرد. ۶۷۴ - ایرادی که به نظر می رسد این است که توقف یا اعاده عملیات اجرایی تا چه زمان ممکن است؛ فرض شود که رأی داور به طور کامل اجرا و متعاقباً، بطلان آن مدلل میشود. آیا در این صورت باید همان دادگاه عملیات را اعاده نماید؟ اگر همان رأیی که اجرا شده تماماً و در مقابل همان محکوم له یعنی با حضور او در دعوا باطل اعلام شود به آسانی می توان به ماده ۳۹ قانون اجرای احکام استناد کرد: هرگاه حکمی که به موقع اجرا گذارده شده بر اثر فسخ یا نقض یا اعاده دادرسی به موجب حکم نهایی بلا اثر شود عملیات اجرایی به دستور دادگاه اجرا کننده حکم به حالت قبل از اجرا بر می گردد و در صورتی که محکوم به عین معین بوده و استرداد آن ممکن نباشد دادورز مأمور اجرا مثل یا قیمت آن را وصول می نماید. اعاده عملیات اجرایی به دستور دادگاه به ترتیبی که برای اجرای حکم مقرر است بدون صدور اجراییه به عمل می آید؛ اما اگر بخشی از رأی داور باطل شود و رأی غیر قابل تجزیه بوده یا جهت بطلان نسبت به همه ی آن تسری داشته باشد تردید وجود دارد و این تردید در فرضی که دادرسی منتهی به بطلان رأی داور با حضور محکوم لهی که رأی را به سود او اجرا کرده اند جریان نداشته و با حضور یکی دیگر از ذینفع های داوری بوده بیشتر میشود. در این فرض ممکن است گفته شود که باید از طریق اعاده دادرسی یا طرح دعوای استرداد عین مال یا مثل آن اقدام نمود نه اینکه با اعمال ماده ۳۹ مذکور عملیات را اعاده کرد. تجدیدنظر بالاتر از دادگاه نخستین است اما این رأی ماهوی دادگاه نخستین است که به رأی داور تسری می یابد نه رأی شکلی دادگاه تجدید نظر برای مثال دادگاه نخستین، رأی داور را به دلیل خارج از مهلت داوری بودن باطل میکند و این رأی نسبت به برخی از افراد به دلیل عدم تجدید نظر خواهی قطعی می شود و همزمان با تجدید نظر برخی دیگر دادگاه تجدیدنظر رای دادگاه نخستین را به دلیل طرح نادرست دعوا یا خارج از مهلت بودن نقض میکند. در این صورت رأی دادگاه نخستین که نسبت به برخی قطعی شده است به تمام رأی داوری تسری می یابد و نمیتوان گفت که چون رأی دادگاه تجدیدنظر برتری دارد، نسبت به رأی دادگاه نخستین نیز تسری خواهد داشت و بنابراین رأی این دادگاه را حتی نسبت به افرادی که در مقابل آنها قطعی شده است از اثر می اندازد زیرا باید از تسری رأیی نسبت به رأی دیگر دفاع نمود که هر دو، در ماهیت صادر شده باشند و نتوان بین آنها جمع کرد و این شرط بین رأی داور و دادگاه نخستین وجود دارد نه بین رأی دادگاه نخستین و تجدیدنظر. دوم - رأی دادگاه تجدید نظر با نقض رأی نخستین هر چند نسبت به برخی از افراد، به این معنا است که طرح دعوای ابطال رأی داور حتی نسبت به سایر افرادی که در مرحلهی تجدید نظر نبوده اند نادرست بوده است. به عبارت دیگر اگر دادگاه تجدید نظر رأی داور را به دلیل طرح دعوای خارج از مهلت از ابطال مصون بداند این امر به همه افراد تسری می یابد زیرا این ویژگی را نمی توان تجزیه نمود. دعوای ابطال رأی داور یا در مهلت اقامه شده یا خارج از مهلت است و بنابراین باید به رأی مرجع بالاتر استناد کرد. اگر این مرجع به دلیل خارج از مهلت بودن طرح دعوای ابطال رأی دادگاه نخستین را که در نقض رأی داور است نقض کند نشان می دهد که اساساً طرح دعوای اولیه ابطال، صحیح نبوده و مقتضی صدور قرار رد دعوا بوده است و حالا که این امر در مرحله تجدید نظر معلوم شده است، نسبت به همه افراد تسری خواهد یافت. ضمن اینکه در صورت تردید، باید رأی بالاتر را حاکم دانست نه رأی دادگاه نخستین. ۶۷۵ - نویسنده استعلامی را با مضمون مسأله ای که در متن کتاب بیان شد از اداره حقوقی قوه قضاییه به عمل آورد که پاسخ این مرجع به این صورت است: «بازگشت به استعلام شماره ۹۰۱۰۱۱۵۱۱۰۱۰۰۰۵۸ مورخ ۱۳۹۰/۷/۲۴ نظریه مشورتی این اداره کل به شرح زیر اعلام می گردد: ب. ت. ب. ماده ۳۵۹ قانون آیین دادرسی در امور مدنی در فرض مطروحه در صورتی که رأی صادره قابل تجزیه و تفکیک نباشد، دادگاه تجدید نظر ب. ت. ب. تجدید نظر خواهی تعدادی از محکومین با وارد دانستن اعتراض آنان، ضمن نقض رأی دادگاه بدوی رای مقتضی حسب مورد در شکل یا ماهیت موضوع صادر نماید؛ رأی صادره نسبت به همه محکومین حتی اشخاصی که مشمول رأی بدوی بوده ولی تجدید نظر خواهی نکرده اند تسری خواهد داشت.