جلوه های موانع رویه ای — از مواد مربوط به احکام شرط فعل

ولی هرگاه موضوع قراردادی چه به صورت اصلی و چه به صورت تبعی (شرط) ترک عمل حقوقی باشد، در اینکه در صورت تخلف از اجرای قرارداد و انجام عمل حقوقی که ترک آن شرط شده است، چگونه می توان قرارداد را اجرا کرد اختلاف نظر وجود دارد: یک نظر آن است که در صورت تخلف عمل حقوقی باطل و بلاثر است. لذا تخلف از این شرط ممکن نمیباشد و باید بدواً دعوای الزام به انجام تعهد مطرح گردد. طبق این نظر در مواردی که شخص تعهد می نماید تا اختیار خویش را به کار نبرد و از نتقال خودداری کند، اگرچه به ظاهر تعهد مزبور تعهد به فعل است، ولی ب. ت. ب. اینکه در این گونه تعهدات انجام عمل خاصی مدنظر نیست و فقط نتیجة معین به عنوان مثال، عدم فروش مال یا عدم انجام فعل حقوقی معین مقصود و مطلوب طرف مقابل میباشد، در این خصوص باید مقررات مربوط به شرط نتیجه را اعمال کرد که به صرف اشتراط حاصل می شود. از لحاظ عرف و بنای عقلا هم این گونه تعهد چه به صورت شرط فعل باشد چه به صورت شرط نتیجه معنایی جز این ندارد که متعهدله بدین وسیله می خواهد که متعهد حق انجام عمل حقوقی معینی را نداشته باشد. علاوه بر این قانونگذار متعهد را بر اساس ماده ۲۱۹ قانون مدنی، ملزم به وفای عهد نموده و منطقی نیست که به وی اجازه دهد که بر خلاف تعهد منفی خویش مبادرت به انعقاد معامله معارض نماید. بنابراین برای جلوگیری از انتساب ارتکاب نقض غرض به قانونگذار باید گفت که در این نوع از تعهدات منفی اجرای اجباری قرارداد همواره ممکن بوده و این امر با ابطال معامله معارض صورت می گیرد. اما نظر دیگر آن است که عمل حقوقی انجام شده که مخالف تعهد بر ترک عمل حقوقی است، صحیح است و تنها راه باقی مانده برای متعهدله فسخ قرارداد یا دریافت خسارت م. ب.. به بیان ساده تر در مواردی که تعهد به عدم بیع شده ولی مالک سپس مبیع را به دیگری منتقل کرده است، معامله دوم صحیح است؛ زیرا مبیع در ملک فروشنده بوده است. هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور در رأی اصراری شماره ۱۹۱ مورخ ۱۳۴۸/۱۱/۱ در دعوایی که خریدار خانه تعهد کرده بود تا مدت معینی اقدام به انتقال ملک ننماید اما بر خلاف تعهد اقدام به فروش ملک کرده بود، بیان داشت: از مواد مربوط به احکام شرط فعل اثباتاً یا نفیا استفاده نمی شود که تخلف از انجام شرط موجب بطلان معامله با حق استرداد منظور وقتی است که خریدار اول مشروط علیه بر خلاف شرط معامله دیگری در مورد مال انجام داده باشد باشد. بر خلاف نظر دادستان وقت کل کشور که در این موضوع معتقد بوده است که اجبار به وقای شرطی که در ماده ۲۳۷ قانون مدنی بیان شده است، در مورد شرط عدم انتقال برای مدت معینی که از آن تخلف شده، غیر از اعلام بطلان معامله دوم از طرف دادگاه مفهوم دیگری ندارد. میرزا نژاد جویباری اکبر اجرای اجباری قرارداد پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی به راهنمایی دکتر … دانشگاه تهران ۱۳۷۳، صص ۱۳۷-۱۳۶. طبق نظر مشهور فقها و نیز رأی اصراری مزبور، در صورتی که متعهد بر خلاف تعهد خود مبنی بر ترک فعل حقوقی عمل حقوقی ممنوع را انجام دهد آن عمل حقوقی، صحیح و غیر قابل ابطال م. ب.. حال آنچه برای متعهدله باقی میماند مطالبه خسارت و فسخ قرارداد است. همچنین در صورتی که تعهد به صورت تبعی و شرط ضمن عقد باشد، به علت آنکه دیگر امکان الزام متعهد به اجرای قرارداد وجود ندارد، طبق ماده ۲۳۹ قانون مدنی معامله قابل فسخ خواهد بود. برخی حقوقدانان نیز در این زمینه گفته اند شخصی که با سند عادی یا رسمی، قراردادهای معارض منعقد و حقوق دیگران را تضییع می کند ممکن است با ضمانت اجرایی جزایی مواجه شود و دادگاه جزایی در خلال رسیدگی به این دعاوی به اسناد عادی استناد کند. اما باید توجه داشت که حکم جزایی هر چه که باشد در وضعیت دارنده سند رسمی مقدم یا مؤخر تأثیری ندارد. تعیین و اعمال مجازات در این فرض به بحث مدنی آن ارتباطی ندارد و نباید تصور شود که اگر دادگاه به دلیل جرم معامله معارض یا انتقال مال غیر حکمی صادر نمود به معنای بطلان قراردادهای بعدی است. معامله ای که دارای سند رسمی است اعم از اینکه قبل یا بعد از قرارداد با سند عادی باشد قابل ابطال نیست مگر آنکه معامله به جهات دیگری مانند حجر معامل، قابل ابطال باشد. بدیهی است چنانچه نظر دوم صحت معامله معارض دوم و امکان طرح دعوای فسخ را بپذیریم در این حالت دعوای فسخ معامله بدون طرح دعوای مقدماتی دیگر الزام به انجام تعهد، قابل استماع است و کافی است که خواهان ضمن دعوای فسخ ثابت نماید که از قرار داد تخلف صورت گرفته و مورد معامله به دیگری منتقل شده است و لازم نیست که از طریق طرح مقدماتی دعوای الزام به انجام تعهد، عدم امکان الزام را اثبات نماید. همانند این بحث در مورد تعهد به انتقال مالکیت هم وجود دارد. در صورتی که تعهد به انتقال مالی شود وقوع عقد باعث تملیک مورد معامله نمی شود بلکه در تعهد به انتقال شخص حقیقی یا حقوقی با یک عمل حقوقی مالکیت مال یا اموال ا خدابخشی، عبدالله، «تحلیلی دیگر از ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک»، پیشین، ص ۳۶.