دانش چاپ اول ۱۳۷۸، ص ۱۷۲ — رای دادگاه تجدید نظر واجد این ایراد

. جعفری لنگرودی دکتر محمد جعفر حقوق ثبت جلد اول ثبت املاک انتشارات کتابخانه گنج . <a class="artref" href="/ماده/ماده-183-a_0815110235828">ماده ۱۸۳ ق. م</a>: «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر، تعهد کاتو زیان دکتر ناصر اموال و مالکیت همان مأخذ. ص ۱۴۱. نسبت بین دستور موقت و دستور فروش ملک مشاع تصمیم دادگاه دایر بر فروش ملک مشاع غیر قابل تقسیم بنا به حکم قطعی واحد ثبتی هم در قانون افراز و فروش املاک مشاع و هم در رویه قضایی با عنوان «دستور» توصیف گردید. با این وصف برخی محاکم قضایی رای خود را در پذیرش تقاضای شریک متقاضی فروش «حکم نام گذاری می کنند. دادگاه نخستین موظف به صدور دستور فروش بوده است و خارج از خواسته رای داده است. اجتهاد تخاذ عنوان حکم که مخصوص تصمیم قضایی دادگاه پیرامون یک دعوا با جمع دو شرط؛ قاطع دعوا بودن و راجع به ماهیت دعوا بودن است ماده ۲۹۹ ق.آ.د. م)، برای دستور فروش موجه نیست. این تصمیم قابلیت اعتراض نداشته و یک تصمیم قاطع و دائمی است. از این رو برخلاف دستور موقت که یک تصمیم موقتی و مقدماتی است و سرنوشت اختلاف را به طور قطع روشن نمی سازد، دستور فروش به نحو قاطع، اختلاف اطراف درخواست را فیصله میدهد. محتوای این تصمیم با لحاظ اختلاف مالکین مشاع در مقابل نص، صحیح نیست. بنابراین دادگاه حکم صادره را دستور تلقی و چون دستور، رای نیست تا قابل درخواست تجدیدنظر باشد، به استناد مواد ۲ و ۳۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی، قرار رد درخواست تجدیدنظر صادر می گردد. مقرر می دارد دفتر پرونده به دادگاه نخستین اعاده تا دادگاه محترم صادر کننده دستور نسبت به اجرای آن اقدام نماید نقل از مجموعه آرای قضایی دادگاه های تجدیدنظر استان تهران حقوقی پژوهشگاه قوه قضائیه اسفند ۱۳۹۱، ص ۱۲. رای دادگاه تجدید نظر واجد این ایراد اساسی است که به تجدید نظر خواهی از دستور فروش ملک مشاع که قطعی است رسیدگی نموده است. این تصمیم همانطور که در سطور پایانی رای تجدیدنظر آمده، در زمره تصمیمات قابل اعتراض موافق مواد ۳۳۱ و ۳۳۲ ق.آ.د.م نیست و مشمول قاعده کلی ماده ۳۳۰ ق.آ.د.م است. بنابراین وقتی رایی قطعی است و خود دادگاه تجدیدنظر بر آن تصریح می نماید نباید به آن رسیدگی تجدیدنظری می نموده و به دادگاه بدوی دستوری تحمیل کند. در این وضع مرجع عالی باید فارغ از صحت و سقم استدلال مرجع بدوی یا حداکثر ضمن تذکر به آن مرجع مبنی بر دلالت به استنباط صحیح، قرار رد یا عدم استماع دعوای تجدیدنظر را صادر می کرد. به علاوه مرجع تجدیدنظر در این رای تکلیف رای تجدیدنظر خواسته را از حیث اعلام تایید یا نقض مشخص نموده است. معمول و متعارف است که مرجع تجدیدنظر النهایه رای تجدید نظر خواسته را تایید یا نقض می کند. عبارتی متضمن این معنا در رای تجدید نظر دیده نمی شود. . نظریه شماره ۷/۴۵۵ مورخ ۱۳۶۲/۱/۲۸ اداره حقوقی وزارت دادگستری سؤال - آیا صدور حکم ساس قانون افراز و فروش املاک مشاع عمل می شود به صراحت ماده ۴ این قانون و ماده ۹ آیین نامه مدنی از سال ۱۳۵۸ به بعد. انتشارات روزنامه رسمی چاپ دوم. ۱۳۷۰. ش ۴۵۵. ۳۹۱. عنصر فوریت شرط ممیز و فارق اساسی بین دو درخواست است. مرجع صالح برای صدور دستور فروش برخلاف نهاد موقتی دستور موقت الزامی به احراز ضرورت و فوریت در اتخاذ این تصمیم ندارد. همین طور درخواست فروش مستلزم تحمل شرایط و تکالیف خاص مدنظر در دستور موقت مثل پرداخت خسارت احتمالی نیست. کارکرد این دو نهاد هم متفاوت است؛ دستور موقت برای حفظ خواسته و دفع ضرر متقاضی پیش بینی شده اما ابداع دستور فروش به منظور تحصیل خواسته اصلی یعنی تجزیه ملک مشاع و تعیین سهم مفروز متقاضی بوده است. در کنار این وجوه تمایز آشکار، می توان مشترکاتی هم بین دو نهاد پیدا کرد. جز وصف دستور که هر دو تصمیم به آن توصیف می شوند، سرعت در رسیدگی مرجع صالح و پرهیز از تشریفات زائد دادرسی در هر دو نهاد قابل ملاحظه است. از آنجا که برای صدور دستور فروش ضرورتی به بررسی و رسیدگی کامل به دلایل و مالکیت طرفین نبوده و از آنجائی که در کلاسه فروش ملک مشاع اغلب مالکین با تکیه بر سهم مالکانه خود تعرض به سهم مالکانه طرف مقابل ندارند، لهذا پروسه رسیدگی حول محور کارشناسی و تعیین ارزش ملک و سهم هر یک از مالکین استوار بوده و طول دادرسی کوتاه است. حتی در مواردی دادگاه ها انجام کارشناسی و تعیین ارزش سهم هر یک از مالکین را به زمان اجرای دستور محول می سازند تا گذشت زمان نیاز به کارشناسی و ارزیابی مجدد را باعث نشود. تبصره ماده ۱۹ قانون کارشناسان رسمی دادگستری). به علاوه در هر دو تصمیم، جریان طرق فوق العاده اعتراض به رای (فرجام خواهی و اعاده دادرسی ممکن نیست. در عدم امکان واخواهی نیز وجه مشترک بین آنها وجود دارد. همین طور هر دو دستور در فرض خلل به حقوق ثالث توسط وی قابل به واسطه قابلیت تجدیدنظر خواهی رای در اصل موضوع، اما از دستور فروش تحت