داوری مقید — آیا به محض امتناع داور یا

۱۵۸ ب. ت. ب. اینکه خواهان می تواند از تمام ادله برای اثبات این امر استفاده نماید باید بر این بود که خواهان در هنگام طرح دعوا می تواند از دادگاه بخواهد که به ادله ی او مانند شهودی که از امتناع داور مطلع هستند توجه کند. دادگاه نمی تواند دعوا را به صرف وجود داوری رد نماید و اثبات امتناع داور را موکول به طرح دعوایی مستقل بداند. در واقع امتناع داور یکی از مباحث و توجیهاتی است که خواهان را به طرح دعوا در دادگاه ترغیب می کند و دادگاه نمی تواند بدون بررسی این جهت دعوا را غیر قابل استماع بداند. استنادی که حکمیت را نسبت به اجرای قرارداد و اختلافات ناشی از آن بیان می دارد مؤثر در مقام نبوده و نمی تواند مجوز عدول از قوانین باشد ..... در این داوری استنکاف داور باید به صراحت اعلام شود در غیر این صورت نمی توان با ادعای منتفی شدن داوری به دادگاه رجوع نمود. تشخیص اینکه داور امتناع نموده یا خیر؟ با دادگاه است. در یک مورد که به داوری شخص حقوقی توافق شده بود. ی. ا. ط. از داور میخواهد که در مورد اختلاف به وجود آمده نظر دهد. داور در پاسخ می گوید چون این شرکت از چگونگی عقد قرارداد و توافقاتی که انجام شده اطلاع ندارد بنابر این نمی تواند داوری نماید اما هرگونه کمک از همکاران جهت رسیدن متقاضی داوری به حق و حقوق خود بلامانع است خواهان به دادگاه مراجعه میکند و شعبه ۳۰ دادگاه عمومی حقوقی مشهد به موجب دادنامه شماره ۹۹۷۵۱۱۲۵۰۰۷۸۸ - ۸۷/۷/۱۸ موضوع پرونده شماره ۸۷۰۷۲۶ مقرر میدارد ... با عنایت به قرارداد مورد استناد خواهان که در ذیل قرار داد آمده است داوری در خصوص اختلاف طرفین در این قرارداد به عهده شرکت ... م. ب. و حکم مورد تأیید طرفین است با عنایت به مطلب یاد شده طرح دعوا در دادگستری ابتدا به ساکن فاقد وجاهت م. ب. لذا ... قرار رد دعوا صادر و اعلام می شود. خواهان توسط وکیل خود درخواست تجدید نظر می نماید و اعلام میدارد که شرکت داور طرف اولیه قرار داد بوده و از امور طرفین اطلاع دارد، بنابراین این نوشته در واقع به معنای امتناع از داوری است. شعبه ۱۱ دادگاه تجدید نظر استان خراسان رضوی به موجب دادنامه شماره ۸۷۰۹۹۷۵۱۳۳۱۰۱۷۴۴-۸۷/۱۱/۲۰ رأی نخستین را تأیید می کند. با این بیان که ... مفاد نامه شماره ... به معنای استنکاف نیست و طرفین باید مفاد قرار داد و صورت وضعیت از حسابهای خود را در اختیار شرکت قرار دهند تا موجبات داوری فراهم شود ...». اگر داور مقید به دلیلی که مربوط به متقاضی داوری است از داوری امتناع نماید؛ آیا باز هم داوری منتفی می باشد؟ برای مثال داور تقاضای حق الزحمه معینی را دارد که متعارف است یا در حدود آیین نامه مصوب می باشد؛ ولی متقاضی از قبول این مبلغ خودداری می نماید و داور نیز اعلام می دارد که حاضر به داوری نمیباشد. متقاضی نیز به ۱۵۹ زندی دکتر … ص ۷۴ همچنین در دادنامه شماره ۱۹۷۲-۸۵/۱۲/۲۸ موضوع دادنامه شماره ۸۵/۱۸۵۸ شعبه ۱۲ دادگاه تجدید نظر استان تهران آمده است: «ن. ب. ا. اظهارنامه ها حکایت از مراجعه ت. ن. خ. به داور داشته و ب. ت. ب. اینکه داور اقدامی صورت نداده است ناگزیر از مراجعه به دادگاه بوده که به عقیده این دادگاه محکمه نخستین تکلیف به رسیدگی داشته و صدور قرار عدم استماع دعوا با مفاد ماده ۴۶۳ قانون آیین دادرسی مدنی مغایرت دارد. دادگاه رجوع میکند و دادگاه از علت امتناع داور آگاه میشود ممکن است داور دعوت شود یا طرف مقابل دفاع نماید که موضوع باید به داوری ارجاع شود. در این مورد آیا می توان دعوای خواهان را رد کرد؛ با این استدلال که خواهان در صدد سوء استفاده است و اگر قرار باشد با هر دستاویزی از رجوع به داور خودداری نمود یا زمینه از بین رفتن داوری را فراهم کرد برخلاف قرارداد و قصد طرفین رفتار شده است و می دانیم که بر اساس قواعد عمومی قراردادها تخلف ی. ا. ط. از قرارداد نمی تواند بهانه او در استفاده از آثار تخلف او باشد؟ به نظر می رسد از آنجا که مفاد ماده ۴۶۳ قانون عبارات نخواهد و نتواند را به کار برده است بدون اینکه به سبب این مفاهیم اشاره نماید و از آنجا که داور اختیار رسیدگی با امتناع دارد، برخلاف دادگاه که مقام عمومی است و حق امتناع ندارد، بنابراین داور در مقابل اظهار متقاضی میتواند به رسیدگی ادامه دهد و بر اساس آیین نامه مصوب درخواست حق الزحمه نماید یا از رسیدگی امتناع کند و بعید است رویه قضایی به این تحلیل که سبب امتناع داور چه بوده است، عنایت کند. - آیا به محض امتناع داور یا عدم توانایی او داوری از بین میرود یا اینکه داور می تواند از اظهار اولیه خود منصرف شده و برای داوری اعلام آمادگی کند یا اگر موانع داوری مرتفع شد، سمت او اعاده خواهد شد. به نظر میرسد باید دو تفکیک فرعی را در . این مورد در نظر داشت. ۱ قبل و بعد از طرح دعوا ۲ خودداری داور و ناتوانی او؛ در فرضی که خواهان بعد از امتناع داور یا ناتوانی او به دادگاه رجوع نماید، بیگمان سمت داور اعاده نخواهد شد زیرا این کار نه تنها ممکن است به خواهان خسارت وارد آورد تحمیل هزینه های دادرسی و هزینه بعدی داوری بلکه با انتظار مشروع او نیز مغایر است زیرا خواهان بر اساس اعتماد ناشی از وضعیت داور دادگاه را ترجیح داده است. همچنین اعاده وضع داور برخلاف اصل استصحاب است زیرا به محض تحقق امتناع یا ناتوانی داور سمت او از بین می رود و اعاده آن دلیل می خواهد. اما اگر ی. ا. ط. دعوایی را طرح نکرده باشد ممکن است بین حالت امتناع داور و عدم توانایی او تفاوت نهاد به این صورت که در حالت اول داوری را منتفی و در حالت دوم امکان اعاده سمت او را ممکن دانست با این استدلال که در صورت امتناع داور دلیلی بر اعاده وضع وجود ندارد و اصل استصحاب مانع آن می شود. منطقی نیست که داور اراده خود را اعلام و سپس برخلاف آن اظهار نظر نماید. داوری خلاف اصل صلاحیت مستقیم دادگاه است و در صورت تردید باید جانب صلاحیت دادگاه را برگزید. چنین داوری مورد اعتماد هم نمیباشد و تحمیل او بر طرفین یا یکی از آنها دور از خواست مشترک است. اما در حالتی که داور به دلیل مانعی امکان داوری ندارد، می توان تا پیش از طرح دعوا و با رفع مانع و اعلام آمادگی داور، سمت او را باقی دانست زیرا بر خلاف امتناع از داوری که سبب منتفی شدن سمت داور می شود، در حالت وجود مانع به نظر نمی رسد که داوری از بین رفته باشد بلکه به حالت تعلیق در می آید و به حکم اذا زال المانع عاد الممنوع، ۱ با مرتفع شدن مانع، داوری ادامه می یابد. از نظر تحلیل قرار دادی نیز با وجود مانعی که طولانی مدت نیست، تعهد داوری از بین نمی رود بلکه به حالت تعلیق موقت در می آید. پرسشی که با این بحث مرتبط م. ب. این است که آیا ی. ا. ط. باید همانند تعهدات قرار دادی که در حالت تعلیق موقت هستند، منتظر رفع مانع باشد یا به محض تحقق مانع می تواند به دادگاه رجوع کند؟ برای مثال داور بازداشت شده و در زندان است و به این دلیل قادر به ایفای داوری نیست اما بعد از چند روز از زندان آزاد خواهد شد. در این مورد ی. ا. ط. به دادگاه مراجعه می نماید و خواستار رسیدگی دادگاه می شود؛ دادگاه چه تصمیمی باید اتخاذ کند؟ آیا به مقتضای قرارداد داوری و بر اساس تعهدات قرار دادی باید دعوای خواهان را رد کند یا متوقف نماید یا وارد رسیدگی ماهوی شود؟ هر کدام از این راهکارها، قابل دفاع است اما در مقام انتخاب یکی از آنها به نظر می رسد با اثبات این امر که داور نمیتواند به دعوا رسیدگی نماید باید دعوای خواهان را در دادگاه پذیرفت. شرط داوری با سایر شروط تفاوت دارد؛ به این صورت که تعلیق تعهدات قراردادی به صورت موقت منطقی است اما تعلیق شرط داوری تنها تا زمانی است که خواهان به دادگاه رجوع نکرده باشد زیرا حق استماع دعوا قابل تعلیق نیست و برخلاف اصول دادرسی و قانون اساسی در مراجعه به دادگاه محسوب می شود. ممکن است در فاصله یک روز هم نیاز به استماع دعوا در مرجع داوری یا دادگاه باشد و چون داور قادر به رسیدگی نیست، لزوماً صلاحیت دادگاه متعین می شود. اگر در قرارداد داوران متعددی را تعیین و مشخصات نام و دیگر موارد آنها را نیز قید نموده باشند؛ دو پرسش مطرح می شود: ۱- آیا داوران باید به اتفاق نظر رأی دهند یا نظر اکثریت آنها نیز کافی است؟ - با امتناع یکی از داوران آیا داوری سایرین نیز از بین می رود یا داوران باقی مانده میتوانند رسیدگی و انشای رأی نمایند. بدیهی است که داوری مقید تنها به این نیست که یک نفر را تعیین کنند و داور مذکور حاضر به داوری نبوده یا ناتوان باشد و عبارت ماده ۴۶۳ قانون به اینکه ... در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نماید ... دلالت بر حصر ندارد، زیرا مقید بودن داوری، تابع قصد ۱۶۰ - بحث از این قاعده با عبارتی شبیه با آن مانند اذا زال المانع بطل الممنوع تحریر المجلة، جلد 1. ص ۲۵ یا اذا زال المانع اثر المقتضی خوانساری، محمد امامی الحاشیة الثانیة علی المکاسب، ص ۴۹۶. در فقه چندان منقح نیست؛ اما در بسیاری از موارد به آن عمل شده است. طرفین است و ممکن است یک یا چند داور دارای این وصف باشند. بنابراین اگر سه داور تعیین شده و نخواهند داوری کنند موضوع مشمول ماده ۴۶۳ قانون م. ب.. در این فرض اگر هر سه داور یا اکثر داوران از رسیدگی خودداری نمایند بی تردید داوری از بین می رود و دادگاه صلاحیت رسیدگی خواهد داشت؛ اما اگر یک داور یا اقلیت این داوران مانند دو داور از ۵ داور امتناع کنند چه وضعی خواهد داشت؟ در مورد وکلای متعدد مواد ۱۶۱۶۶۹ و ۱۶۲۶۷۰ قانون مدنی به لزوم اتفاق نظر آنها اشاره دارند اما قیاس وکیل و داور صحیح نیست و نمیتوان از این مواد ملاک گرفت. این مسأله پیش از هر چیز، تابع قصد طرفین است که در صورت احراز مقدم بر هر قاعده ای میباشد؛ اما اگر نتوان به این قصد نایل آمد به نظر می رسد که داوری سایرین نیز از بین می رود زیرا وقتی طرفین داوران را مشخص می کنند، به همه نظر داشته و بر این اساس توافق نموده اند. ممکن است نقش یکی از داوران به نحوی باشد که در جریان رسیدگی بر دیگر داوران تأثیر گذار بوده و رأی را تغییر دهد. نمی توان خواست طرفین را در این داوری تفکیک نمود و به جای ۵ داور آنها را به ۳ یا ۴ داور ملزم دانست. برخلاف وقتی که داوری مطلق است و قانون اجازه داده تا اکثریت داوران اعلام نظر کنند و امتناع یکی از داوران اثری در سمت بقیه ندارد، در داوری مقید باید همه داوران آماده حضور و قبول داوری باشند و با امتناع یکی از آنها، اکثریت نیز حق دخالت ندارند. به عبارت دیگر قید داوری تک تک داوران را در بر میگیرد و تنها متوجه مجموع داوران نخواهد بود. در عین حال اگر پذیرفتیم که با امتناع برخی از داوران سایرین باقی می مانند و می توانند رسیدگی کنند؛ نظر اکثریت داوران می تواند مؤثر باشد اما نه اکثریت باقی مانده بلکه اکثریت هیأت اولیه داوری برای مثال اگر داوران ۵ نفر باشند و دو نفر از آنها حاضر به داوری نباشند باید اتفاق نظر سه داور دیگر در صدور رأی تحقق یابد نه اینکه دو داور از سه داور، رأی خود را صادر نمایند. یا اگر یکی از داوران از رسیدگی خودداری کند، ۳ داور از ۴ داور میتوانند رأی را صادر کنند زیرا در هر دو مورد اکثریت هیأت اولیه داوری محقق می شود. علت آن است که اگر اکثریت داوران باقی مانده را در نظر بگیریم.