در رهن بودن ملک

هنگامی که قاضی دادگاه بعد از وصول استعلام از اداره ثبت اسناد و املاک مشاهده نمود که ملک موضوع دعوای در رهن م. ب. در این خصوص آیا حکم به الزام به تنظیم سند صادر می شود یا خیر؟ بین قضات اختلاف نظر شدیدی وجود دارد. این اختلاف از آنجا نشات می گیرد که برخی از قضات معامله نسبت به مال مرهون را صحیح می دانند و غیر نافذ میدانند. همین اختلاف نظر سبب شد که رای وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۱۳۷۶/۰۸/۲۰ صادر شود که در این رای وحدت رویه معامله نسبت به مال مرهون را غیر نافذ اعلام نمود. به سبب اختلاف نظرهایی که بعد از صدور رای وحدت رویه مجددا حاصل شد در رای اصراری شماره ۲۱ هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور مورخ ۱۳۷۶/۱۲/۱۲ معامله ی نسبت به مال مرهون را صحیح شماردند همچنین رای اصراری شماره ۳۱ آن هیات در تاریخ ۱۳۷۷/۱۲/۱۱ معامله ی مال مرهونه را صحیح اعلام نمودند که به شرح ذیل به این آرا اشاره می شود رای وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۱۳۷۶/۸/۲۰ هیات عمومی دیوان عالی کشور مطابق مواد قانون مدنی اگرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی شود لکن مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می نماید که می تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفا کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود اعم از اینکه معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه . بنا به مراتب مذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده است اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست در نتیجه رای شعبه چهاردهم دیوان عالی کشور که با این نظر موافقت دارد به اکثریت آرا صحیح و قانونی تشخیص داده می شود. این رای وفق ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب تیر ماه ۱۳۲۸ برای شعب دیوان ر دادگاه ها در موارد مشابه لازم الاتباع است . رای اصراری شماره ۲۱ مورخ ۱۳۷۶/۱۲/۱۲ هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور (ن. ب. ا. ب. ش. د. ابتدائی، خواهان علاوه بر الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی انتقال الزام آنان را هم به انجام شرایط و مفاد مبایعه نامه مورخ ۱۳۷۳/۱۲/۲۸ و تخلیه و تحویل مبیع مورد لحوق دعوی قرار داده است و ن. ب. ا. به شرح بند ۵ شرایط ضمنی معامله، فروشنده پرداخت کلیه دیون قبلی مورد معامله به اشخاص حقیقی و حقوقی و همچنین تهیه مدارک لازم را به منظور تنظیم سند رسمی انتقال تعهد نموده است و ن. ب. ا. از جمله دیون مربوط به مورد معامله دینی است که با رهن گذاردن ملک از بانک ملی اصفهان به عنوان وام اخذ گردیده، بنا بر مراتب با لحاظ کیفیت طرح دعوی و تعهدات خوانده ت. ن. خ.) دادنامه شماره ۱۱۲۴۱۲ عمومی شهرستان اصفهان که در عین حال متضمن الزام خوانده به فک رهن و همچنین الزام وی به تنظیم سند رسمی انتقال م. ب. با رعایت حقوق مرتهن و مقررات ماده ۷۹۳ قانون مدنی منافات ندارد و با اقتضا مدارک پرونده و موازین قانونی تطبیق می کند و به اکثریت آرا تایید و ابرام می شود. رای اصراری شماره ۳۱ مورخ ۱۳۷۷/۱۲/۱۱ هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور ن. ب. ا. وقوع عقد بیع بین طرفین دعوی ب. ت. ب. قبض مبیع و پرداخت ثمن مورد معامله و احراز مالکیت خوانده محقق م. ب. و ب. ت. ب. اینکه به موجب سند رسمی رهنی حق استفاده از مورد رهن به راهن تفویض شده و ملک در اختیار وی قرار داشته و به علاوه به او اجازه داده شده که از منافع ملک بهره مند گردد و تلویحا به منظور استهلاک بدهی به بانک اجازه فروش اصدار یافته است به نظر اکثریت اعضای هیات عمومی دیوان عالی کشور بلاشکال و خالی از ب. ت. ب. آرای فوق الذکری که صادر گردید باعث شد اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در این خصوص نظریه مشورتی را صادر نماید که به این نظریه مشورتی به شرح ذیل اشاره میشود: