دو شرط ضمنی عرفی — اما این سخن از سوی جمعی از

به دیگر سخن وجود عرف دلالت دارد که شرایط مرکز طرفین بوده و اراده آنان نسبت به آنها شمول داشته و عدم تصریح به شروط به علت اعتماد بر ارتکاز بوده است. ب) دلیل نقلی از بجثهای پیشین می توان نتیجه گرفت که شرط ضمنی عرفی هویتی جدا از شرط ضمن عقد ندارد، بلکه یکی از اقسام آن است و بنابراین هر دلیلی که بر اعتبار شرط ضمن عقد دلالت کند، شرط ضمنی عرفی را هم معتبر می سازد. برای مشروعیت و اعتبار شرط ضمن عقد دو دسته دلیل مطرح شده است: سبزواری، ملاهادی شرح منظومه، ص ۱۳. دسته اول دلایل کلی و عام که شرط و غیر شرط را در برمی گیرد. از این دو دسته به عمومات یا اطلاقات تعبیر می شود مانند اطلاق دلیل افوا بالعقود. دسته دوم دلایل خاص و موردی که در خصوص شرط وارد شده است مانند روایت صحیح المسلون عند شروطهم. نکته جالب توجه این است که اگر استدلال به عمومات برای توجیه شرط ضمن عقد درست نباشد برای شرط ضمنی عرفی حتماً درست خواهد بود. عمومات صحت معاملات برای درستی شرط ضمن عقد به ادله صحت معاملات مانند اوفوا بالعقود» و «الصلح جائز بین المسلمین استدلال شده است؛ زیرا شرط از توابع و ضمائم عقد محسوب می شود و بنابراین دلیلی که اصل عقد را معتبر سازد، پیوستهای آن را نیز در برمی گیرد. اما این سخن از سوی جمعی از محققان مورد نقد واقع شده است؛ لکن اگر نقد آنان راجع به شرط صریح درست باشد در مورد شرط ضمنی درست به نظر نمی رسد؛ زیرا شرط ضمنی در مرحله شکل گیری قرارداد به وجود می آید و حتی در ساخت و ساز قرارداد دخالت دارد. مثلا اگر فرض کنیم پول رایج (نقد بلد) شرط ضمنی ثمن معامله است در واقع مثل این است که از آغاز و پیش از تولد قرارداد، ثمن آن محدود به پول رایج شده است. بر این اساس دلیلی که قرارداد مزبور را قانونی می سازد، پول رایج نقد بلد) بودن ثمن را نیز امضا می کند. بدین ترتیب برای اعتبار شرط ضمنی عرفی نیازی به ادله اعتبار شروط نیست؛ چراکه شرط ضمنی عرفی غالباً اطلاق عقد را از بین می برد و موجب نوعی محدودیت در قرار داد می گردد. این محدودیت گاه به آنچه از عقد پدید می آید منشأ وارد میشود، مثل اینکه خیار غین بنا بر مبنای شرط ضمنی وسائل الشیعه، کتاب التجارة، ابواب خیار، ب ۶، ح ۲. مرحوم بجنوردی استدلال به عمومات را برای معتبر ساختن شرط صریح ضمن عقد درست نمی داند ( القواعد الفقهیه، ج ۳، ص ۳۲۲) ولی همو شرط ضمنی را که موجب مقید شدن تعهد شود به استناد او فوا بالعقود صحیح می داند همان ج ۵، ص ۱۷۸). عرفی موجب می شود که ملکیت ناشی از قرارداد بیع، محدود شود به زمانی که مغبون عقد را فسخ نکرده و گاهی به مبیع وارد می شود، مانند اینکه معامله برنج در آمل منصرف است به برنج همان منطقه؛ و گاه نیز به ثمن برمی گردد، مثل پول رایج بودن ثمن معامله که توضیحش گذشت. بنابراین شرط ضمنی عرفی در هر فرض موجب تشکیل یک تعهد مقید و مشروط می شود و دلیل صحت معاملات مانند «أوفوا بالعقود دلالت دارد بر لزوم عمل به تعهد به همان نحو که پدید آمده که البته در شرط ضمنی، تعهد به طور مقید و مشروط پدید آمده است. دلیل وفای به شرط روایات بسیاری از طریق شیعه و سنی به این مضمون نقل شده است که المسلمون یا المؤمنون عند شروطهم برخی از این روایات مرسل و برخی دیگر ضعیف اند، ولی سندهای صحیح و معتبر نیز وجود دارد؛ اما در هر حال در صدور این مضمون از ناحیه قانون گذار اسلامی هیچ تردیدی نیست؛ چون به طور مستفیض، بلکه متواتر نقل شده است. وانگهی فقیهان از زمان شیخ طوسی تاکنون در فتاوی خود فراوان به آن استناد کرده اند.