رک نگارنده تجارت کاربردی ص ۱۰۱ و ۱۰۲

این ندارد که پرداخت کننده و دهنده مال مزبور ممکن است تحت عناوین دیگری چون ودیعه قرض عاریه و .... باشد به عبارت دیگر قانونگذار در مقام بیان این مطلب است که دادن مال به دیگری افاده مدیونیت ندارد و ظهور در این ندارد که دهنده مال مدیون بوده بلکه ظهور در عدم تبرع دارد. بنابراین صرف اثبات و احراز تسلیم برای استحقاق استرداد آن کافی است و این گیرنده است که بار دلیل اثبات مدیونیت را عهده دار است. قسمت اخیر ماده ۲۶۵ ق.م هم موید همین مطلب است اگر دلیل بر مدیونیت یا ظهور در مدیونیت داشت موجبی برای قابلیت استرداد نبود. آنچه در ماده ۲۶۵ ق.م آمده حالت عام دارد عمومیت دارد و استثناء آن صرفاً در خصوص اسناد تجاری است. در اسناد تجاری استثناء بر این قاعده است زیرا اگر کسی سند تجاری به دیگری بدهد، اصل بر اینست که مدیون بوده که آن را داده است. نظریه دوم مقصود از صدر ماده ۲۶۵ قم اینست که دادن مالی به دیگری ظهور در مدیونیت دهنده مال دارد و مقصود از ظاهر در عدم تبرع است. یعنی اینکه او تبرعاً پرداخت نکرده و به عنوان ایفای دینی پرداخت نموده است. به عبارت دیگری قانونگذار در مقام وضع اماره مدیونیت دهنده مال است. ماده ۲۶۵ قم ایران از ماده ۱۲۳۵ ق.م فرانسه اقتباس شده که در ماده اخیر در قانون فرانسه مقرر میدارد. در هر پرداخت وجود دینی مفروض است و اگر چیزی بدون وجود مدیونیت پرداخت شد قابل استرداد است. این ماده در مقام بیان این مطلب است که پرداخت مبلغی به دیگری دلالت بر این دارد که شخص مدیون بوده که پرداخت کرده است و پرداخت مبلغی به دیگری ظهور در این دارد که میخواسته ایفای دین کند. نتیجه نظر دوم در واقع تأثیرپذیری از نظر فقه غربی و متأثر از قانون مدنی فرانسه است آقای … در صفحه ۲۱۷ و ۲۱۸ کتاب وقایع حقوقی منصرف به این نظریه هستند. منتهی آنچه مسلم است و مبانی فقه شیعه و حتی سنی بر آن قائل اند همان نظر اول است. یعنی به موجب نظر مشهور فقها اصل بر عدم تبرع است یعنی اگر کسی مالی به دیگری داد دلیل بر مدیونیت نیست. دلالت بر این نمی کند که مدیون بوده است و پرداخت کرده اخلاق اجتماعی ما نیز مؤید این نظر م. ب.. ۷۰ آیا پرداخت پول باعث برائت ذمه متعهد می گردد؟ سؤال گردد یا خیر؟ (الف) عده ای معتقدند؛ هرگاه در معامله ای مثل بیع از اسناد تجاری به عنوان وسیله پرداخت استفاده شود. تعهد خریدار به پرداخت ثمن ساقط نمی گردد. تا زمانی که وجه این اسناد به صورت تسلیم پول و یا واریز به حساب متعهد پرداخت نشود تعهد متعهد همچنان باقی است. در نتیجه اگر متعهد ضامنی برای پرداخت در معامله اصلی معرفی کرده باشد تا حصول شرایط ضمانت ضامن به قوت خود باقی می ماند. همچنین اگر معامله اصلی متضمن وثیقه یا رهن باشد تا زمانی که به تعهد حاصل از آن عمل نشود وثیقه یا رهن فک نمی شود. تبدیل تعهد نیاز به تراضی دو طرف تعهد و گاه موافقت اشخاص ثالث دارد. لذا ضرورتا باید طرفین قصد ایجاد تعهد جدید را داشته باشند. به علاوه تعهد جدید باید به منظور زوال تعهد پیشین و بین این زوال و ایجاد تعهد ملازمه و پیوند وجود داشته باشد. بنابراین اگر به طور جداگانه و ضمن دو انشاء به عمل آید نمی توان آن را الزاماً تبدیل تعهد نامید باید قصد مشترک و وجود ملازمه بین زوال و ایجاد تعهد را احراز نمود و در مقام تردید بار ارائه دلیل به عهده مدعی وقوع تبدیل تعهد است. لذا چه منشأ تردید سقوط یا ایجاد تعهد باشد و چه ترکیب و ملازمه بین آن دو در هر حال اصل عدم را جاری می سازیم.