شرایط صحت شرط — پیروان نظریه نخستین در ارائه مثال و

نظریه دیگر این است که چنانچه جهالت شرط به عوضین سرایت نکند، شرط فاسد است، ولی عقد باطل نمی شود و در این مورد به دلایلی استناد کرده اند؛ از جمله آنکه شرط ضمن عقد عهد مستقلی است که در ضمن عقد اصلی درج شده است و در حقیقت طرفین عقد با انعقاد آن دو عهد را به عهده می گیرند؛ یکی عقد و دیگری عهد ضمن آنکه همان مفاد شرط است. بنابراین فاسد و بی اثر شدن یکی از دو عهده نمی تواند موجب فساد و بی اثر شدن دیگری شود. بر طبق نظر دیگر اصولاً شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین نباشد، فاسد نیست. پیروان این نظریه می گویند: آنچه مسلماً به موجب ادله شرعی مورد نهی و منع قرار گرفته فقط بیع وری است نهی النبی عن بیع الغرر) و تعمیم و توسعه منع غرر به سایر موارد فاقد دلیل شرعی است. بنابراین شرطی که ضمن عقد بیع ملحوظ گردد و جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، هم فاسد است و هم مفسد، زیرا بیع را غرری می سازد و در نتیجه مشمول اهله منع غرر می گردد؛ ولی در سایر موارد دلیلی بر بطلان وجود ندارد. باری چنانچه شرط مزبور به علت جهل غیر قابل اجرا باشد به علت غیر مقدور بودن باطل است و برای مشروط له خیار فسخ ایجاد می گردد و اگر ب. ت. ب. اوضاع و احوال شرط مزبور قابل تفسیر باشد، نافذ و لازم الاجراست. نقد و بررسی در خصوص نظرهای مذکور مطالب زیر در خور ذکر است: . اگر این اصل را بپذیریم که اللشرط قسط من الثمن، به نظر می رسد همواره در بیع، بلکه در تمام عقود معاوضی، شرط مجهول موجب جهل به عوضین است و چنین نیست که در این گونه معاملات دو گونه شرط داشته باشیم که در مورد بعضی، جهل موجب جهل به عوض بین شود و در بعضی دیگر نشود که دسته اخیر را باید در عقود غیر معاوضی جستجو کرد و دسته اول را در عقود معاوضی.. پیروان نظریه نخستین در ارائه مثال و نمونه موردی که جهل به شرط موجب جهل به عوضین نشود در عقود معاوضی کاملاً ناموفق بوده اند، چراکه ب. ت. ب. تأثیر وجود هرگونه شرط در ارزیابی مورد معامله نمی توان پذیرفت که جهل اثری در عوضین نگذارد. به نظر می رسد قانون مدنی ایران بر این نظر است که شرط مجهول در عقودی که عوضین دارند قوم معاوضی ب. ت. ب. سرایت جهل به عوضین همواره باطل و مبطل است و در سایر موارد یعنی در مواردی که به علت عدم وجود عوضین حقود غیر معاوضی جهل به شرط اثری در مجهول کردن مورد معامله ندارد، شرط نه باطل است و نه مبطل دلیل ما برای این استنباط علاوه بر نظرها و آراء فقها که معتبرترین مرجع تفسیر قانون مدنی در موارد ابهام است متن قانون مزبور است. قانون مدنی در ماده ۲۳۲ با آوردن عبارت: شروط مفصله ذیل باطل است، ولی مفسد عقد نیست.... شروط فاسد غیر مفسد را کاملاً منحصر در سه دسته کرده است: . خوبی (آیت الله)، ابو القاسم، منهاج الصالحین، ج ۲، ص ۴۳.