شرط ضمن مقد — الف) شرط فاسد است و مفسد عقد

ملاحظه می کنید که فسخ یک عمل حقوقی است و چون شخص بر ترک آن متعهد شده است، به نظر شیخ امکان تخلف از وی سلب گردیده و چنانچه فسخ کند، عمل او بی اثر خواهد بود. مکاسب، ص ۲۲۰-۲۲۱. مرحوم طباطبایی یزدی نیز همین نظریه را اتخاذ کرده است. ایشان در مسئله وکالت ضمن عقد می فرماید: هرگاه شخصی فرد دیگر را در شهیمن عقد لازمی رکین کند و در ضمن شرط شود که او را جز نکند، هرگاه برخلاف شرط به عزل وکیل اقدام کند، عزل مؤثر نخواهد بود و وکالت به اعتبار خود باقی خواهید ماند. همچنین اگر ضمن عقد شرط شود که وکیل خود را عزلی نکند وکیل نمی توانید خود را منعزل سازد. صاحب نظران دیگری از فقها در این مورد معتقدند که تخلف از شرط امکان پذیر است و عمل حقوقی که بر ترک آن تعهد شده در فرض انجام شدن باطل نیست و فقط برای مشروط له حتی خیار فسخ به وجود می آورد. برای روشن شدن موضوع و آشنایی با نظریات مختلف به ذکر یک مسئله می پردازیم هرگاه در ضمن عقد نکاج شرط شود که زوج ازدواج مجدد نکند، فقیهان معاصر در مورد شرط و حقوقی که برای مشروط له ایجاد می شود به شرح زیر ابراز عقیده کرده اند. الف) شرط فاسد است و مفسد عقد نیز هست؛ زیرا خلاف شرع است و علاوه بر آن هر شرط فاسد، مفسد عقد است. ب شرط فاسد است ولی مفسد عقد نیست؛ ج) شرط صحیح و لازم الوفاست؛ ولی چنانچه زوج ازدواج کند، ازدواج مجدد باطل نیست. طبق این نظریه اگر نسبت به شرط من عقدی که مفاد آن ترک یک عمل حقوقی است، تخلف شود، عمل انجام شده باطل نیست، بلکه فقط موجب به وجود آمدن خیار می شود؛ اما چون در عقد نکاح خیار متصور نیست زوجه در صورت تخلف زوج خیار فسخ نمی یابد. د شرط مزبور صحیح است و از ازدواج مجدد جلوگیری می کند؛ بدین معنی که در صورت تخلف زوج ازدواج دوم باطل است. در میان فقهای معاصر، مرحوم طباطبایی یزدی، محمد کاظم، عروة الوثقی، ج ۲، ص ۱۲۲. خوبی آیت الله)، ابو القاسم، منهاج الصالحین، ج ۲، ص ۳۰۵. آیت الله حکیم همین نظریه را اتخاذ کرده و چنین گفته است: وَ یَجُورُ أَنْ تَشْتَرِطُ الزَّوْجَةِ عَلَی الزوج فی عقید النکاح أَوْ غَیْرِهِ أَنْ لَا یَتَزَوْجَ عَلَیْهَا وَ یَلْرَمَ الزَّوْجَ الْعَمَلُ بِهِ بَلْ لَوْ تَزَوْجَ لَمْ یَصبح ترویجه؛ صحیح است که زوجه بر زوج در عقد نکاح و یا عقدی دیگر شرط کند که زوج ازدواج دیگر نکند. زوج بر چنین شرطی ملزم است، بلکه چنانچه ازدواج کند، ازدواج مجدد او باطل است. هر چند قانون مدنی ایران در مبحث شروط ضمن عقد حکم این فرض یعنی تخلف از تعهدی را که مفاد آن ترک عمل حقوقی است به صراحت بیان نکرده است، در موارد مختلف چنین عملی را باطل دانسته است؛ از جمله در ماده ۴۵۴ مقرر داشته است هرگاه مشتری میع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی شود؛ مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است. همچنین طبق ماده ۴۵۵ اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حتی غیر قرار دهد مثل آنک نزد کمی رهن گذارده فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر اینکه شرط خلاف شده باشد.