شرط ضمن مقد — فرض دوم اینکه نه فقط عدم حدوث

⚠ احتیاط: 1 واژهٔ ناخوانا با «...» جایگزین شد. خواهد فقه بخش مدنی، ج ۱، تألیف نگارنده، ص ۱۸۹ به بعد نظر دیگری در فقه ارائه شده مبنی بر اینکه دلیل خیار آن است که التزام مشروط له معلق بر وفا به شرط است و در فرض تخلف می تواند ملتزم نباشد. خوبی (آیت الله)، ابو القاسم، منهاج الصالجین، ج ۲، ص ۴۳. قاعده شروط ۴۷ مثل آنکه موضوع ...، دوختن پارچه باشد و آن پارچه تلف شود؛ زیرا اگرچه شرط مانند جزئی از ثمن است، دقیقاً چنین نیست که جزئی از ثمن در قبال شرط قرار گرفته باشد، بلکه شرط در این حالت همچون وصف اسمت که در صورت فقدان آن نمی توان بخشی از ثمن را مطالبه کرد. به علاوه عنوان ارش فقط در صورت وجود عیب مطرح می شود و حتی در فرض وجود مین نیز امکان مطالبه آن وجود ندارد. ⚠ احتیاط: 1 واژهٔ ناخوانا با «...» جایگزین شد. خوبی (آیت الله)، ابو القاسم، منهاج الصالجین، ج ۲، ص ۴۳. قاعده شروط ۴۷ مثل آنکه موضوع ...، دوختن پارچه باشد و آن پارچه تلف شود؛ زیرا اگرچه شرط مانند جزئی از ثمن است، دقیقاً چنین نیست که جزئی از ثمن در قبال شرط قرار گرفته باشد، بلکه شرط در این حالت همچون وصف اسمت که در صورت فقدان آن نمی توان بخشی از ثمن را مطالبه کرد. به علاوه عنوان ارش فقط در صورت وجود عیب مطرح می شود و حتی در فرض وجود مین نیز امکان مطالبه آن وجود ندارد. شرط ترک فعال مادی هرگاه مفاد شرط ترک فعل مادی باشد مشروط له از چه حقوقی برخوردار می شود؟ در پاسخ باید گفت که در این حالت دو فرض متفاوت را می توان در نظر گرفت: فرض اول آنکه آنچه متعلق اراده قرار گرفته فقط عدم حدوث عملی است که ترک آن شرط شده است؛ مثل آنکه در ضمن عقد ی. ا. ط. ملتزم می شود در جلسه خاصی که در روز معینی تشکیل می شود، شرکت نکند. در این فرض اولاً هرگاه مشروط له نشانه های تخلف از شرط را ملاحظه کند، می تواند از دادگاه بخواهد که مشروط علیه را به ترکی تخلف اجبار کند و ثانیاً در فرض تحقق تخلف و ارتکاب عملی که ترک آن شرط شده است، مشروط له خیار تخلف شرط خواهد داشت. فرض دوم اینکه نه فقط عدم حدوث عملی که ترک آن مورد شرط بوده، مورد نظر طرفین است بلکه بقا و استمرار آن نیز متعلق اراده آنان بوده است؛ مثل آنکه در ضمن عقد، ی. ا. ط. ملتزم شود که سکونت در شهری را ترک کند و یا اینکه در محلی احداث بنا نکند. در این فرض به نظر می رسد که هرگاه مشروط علیه تخلف کند و مفاد شرط را انجام ندهد، مشروط له می تواند اعاده وضعیت سابق را از دادگاه درخواست کند؛ زیرا مطابق عموم ادله شروط، مشروط له شرعاً ملزم به اجرای مفاد تعهد است و به این علت در فرض تخلف، حاکم الزام شرعی را اجرا می کند و در فرض عدم امکان الزام، برای مشروط له خیار تخلف شرط به وجود می آید. شرط فعل حقوقی: هرگاه مفاد شرط انجام دادن یکی از افعال حقوقی باشد، مثل اینکه ضمن عقد بیع بر ی. ا. ط. شرط شود که مال معینی از اموال خ. ر. ب. شخصی هبه کند و یا شخص معینی را برای امری خاص وکیل کند، در فرض تخلف از آن مشروط له مانند مورد تخلف از شرط فعل مادی می تواند به حاکم مراجعه کند و حاکم ممتنع را وادار به انجام دادن مورد تعهد می کند و چنانچه او باز هم از انجام دادن مفاد تعهد امتناع کند، حاکم به استناد قاعده الحاکِمُ وَلَی الممتنع به نیابت از ممتنع عمل حقوقی مورد تعهد را انجام می دهد؛ زیرا عمل حقوقی مورد تعهد از اعمالی نیست که مباشرت در انجام دادن آن معتبر باشد. بنابراین، مادام که امکان اجبار به انجام دادن عمل مورد تعهد وجود دارد، حق خیار فسخ برای مشروط له ایجاد نمی شود. تأسیس حقوقی اجاره به شرط تملیک را می توان از مصادیق شرط فعل حقوقی محسوب کرد. در همین باره <a class="artref" href="/ماده/ماده-12-law01203__a_law01203_07504125696">ماده ۱۲ قانون عملیات بانکی بدون ربا</a>، مصوب ۱۳۶۲/۶/۸ مقرر می کند: بانکها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور خدماتی کشاورزی، صنعتی و معدنی اموال منقول و غیر منقول را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر انجام اجاره به شرط تملیک و استفاده خود، خریداری و به صورت اجاره به شرط تملیک به مشتری واگذار نمایند. البته با تفسیر این ماده، شرط مزبور را هم می توان به صورت شرط نتیجه درج کرد و هم به صورت شرط فعل. . شرط ترک فعل حقوقی: هرگاه ضمن عقدی شرط شود که ی. ا. ط. یک عمل حقوقی را انجام ندهد، برای مثال مشتری مبیع را هبه نکند؛ اگر مشروط علیه از این امر تخلف کند و عملی را که بر انجام ندادن آن تعهد کرده است انجام دهد، برای مشروط له چه حقی به وجود می آید؟ در پاسخ به این مسئله، در فقه اختلاف عقیده وجود دارد. عده ای معتقدند اگر مشروط علیه عمل حقوقی مزبور را انجام دهد، کار او بی اثر و باطل است؛ یعنی در ۱. رک قواعد فقه، ج ۳، قاعده الحاکم ولی الممتنع.