شرط ضمن مقد — مشروط علیه را به طریق مقتضی مجبور

شرط فعل شرط فعل آن است که در ضمن عقد، انجام دادن و یا ترک یک فعل مادی یا حقوقی بر یکی از متعاملین و یا بر شخص خارجی شرط شود؛ مثل آنکه در ضمن عقد شرط شود بایع خانه را تعمیر کند و با مشتری ملزم شود آن را وقف کند یا برای درک ثمن ضامن یا رهن بدهد و یا اینکه مبیع را تا مدت یک سال نفر و شد و یا بایع مبیع را قبل از حمل بیمه کند و یا در نکاح شرط شود که زوج همسر اولی خود را طلاق دهد. همان طور که گفتیم، به عقیده شیخ انصاری مفاد شرط فعل - مثبت یا منفی - بدواً تکلیف است و مقتضای صحت شرط آن است که مشروط به بر مشروط علیه واجب می شود و چنانچه مشروط به ترک فعل باشد، انجام دادن آن حرام خواهد شد. احکام و آثار شرط فعل شرط فعل اقسام گوناگونی دارد که آثار هر یک با دیگری متفاوت است. در زیر به بیان این اقسام و احکام و آثار هر یک از آنها خواهیم پرداخت . شرط فعل مادی چنانچه مفاد شرط، انجام دادن یک فعل مادی باشد، مانند آنکه ضمن عقد شرط شود که مشروط علیه کالایی را از محلی به محلی دیگر حمل کند، سه اثر بر این شرط مترتب است: (۱) وجوب اقدام به شرط از سوی مشروط علیه (۲) جواز اجبار ممتنع (۳) تحقق خیار فسخ برای مشروط له در فرض عدم امکان اجبار ممتنع و یا انجام دادن آن توسط شخص دیگر. دلیل وجوب وفا به شرط همان ادله قاعده شروط است و لذا هرگاه مشروط علیه از انجام دادن مفاد شرط تخلف کند، در صورتی که اجبار او ممکن باشد، مشروط له می تواند با مراجعه به حاکم، اجبار او را تقاضا کند. حاکم نیز نجفی، محمد حسن (صاحب جواهر)، جواهر الکلام، کتاب رهن به نقل از عروة الوثقی، ج ۲، ص ۱۲۰). مشروط علیه را به طریق مقتضی مجبور به ایفای مفاد شرط می کند. چنانچه اجبار مشروط علیه به اینکه مفاد شرط را بالمباشره انجام دهد، ممکن نباشد، اگر مفاد شرط قابل استنابه باشد، یعنی عمل قید مباشرت نداشته باشد و انجام دادن آن توسط دیگران نیز امکان پذیر باشد، حاکم به حساب مشروط علیه انجام دادن آن را به دیگری می سپارد و چنانچه مشروط علیه از پرداخت هزینه امتناع کنند. حاکم هزینه صرف شده را از دارایی او بر می دارد. دلیل فقهی این مسئله بولایته حاکم بر ممتنع است و حاکم بدین وسیله از ضرر مشروط له جلوگیری می کند. در فرض عدم امکان اجبار ممتنع برای مشروط له خیار فسخ به وجود می آید. از نظر فقهی دلیل تحقق حق خیار در فرض عدم بامکان اجبار ممتنع، قاعده لا ضرر است. چنانچه اجبار ممتنع ممکن نباشنده خواه از آن رو که نوع عمل اجبار پذیر نیست و خواه به این علت که دسترسی به حاکم ممکن نیست، ادامه لزوم عقد برای . البته شهید اول در این مسئله عقیده مخالف دارد. به عقیده ایشان شرط لزوم و وجوب نمی یابد، بلکه عقد لازم به دلیل وجود شرط خیاری و جایز می شود. شهید اول در ادامه استدلال خود می گوید: ه در موارد شرط نتیجه، مفاد شرط با تحقق عقد محقق میشود و لزوم شرط به تبع لزوم عقد تحقق می یابد، مثل آنکه وکالت در ضمن عقد لازم به نحو شرط نتیجه ملحوظ گردد؛ ولی اگر مفاد شرط یک امر منفصل از عقد و ممکن الوقوع باشد، مثل مواردی که شرط فعلی در ضمن عقد مندرج گردی در حقیقت عقد بر یک امر ممکن الوقوع معلق شده است و چیزی که بر یک امر ممکن معلق شده باشد، خود ممکن الوقوع خواهد شد نه آنکه شرط لازم الاجرا گردد و بنابراین نتیجه این گونه اشتراط منقلب شدن عقد لازم به عقد جایز است» (الروضة البهیه شرح لمعه)، ج ۱، ص ۳۸۶). این نظریه به وسیله فقهای دیگر از جمله شهید ثانی مورد ایراد قرار گرفته و گفته شده که شرط منفصل از عقد نیست، بلکه اثر شرط که استحقاق مشروط له به مفاد شرط است، متصل به عقد است و همراه با انشای شرط حاصل میشود. به سخن دیگر آنچه به شکل منفصل انجام می گیرد، عمل بر طبق شرط است، نه اصل استحقاق. . قواعد فقه، ج ۳، تألیف نگارنده، قاعده الحکام ولی الممتنع و نیز مکاسب، ص ۲۸۳. مشروط لهی که حق او تأمین نگشته، یک امر مروی است و موضوع آن از موارد اجرای قاعدة لاخار است. به موجب این قاعده، حکم ضرری که فنزوم عقد است رفع می شود و عقد لازم به عقد جایز تبدیلی می شود. قانون مدنی ایران نیز در مواد ۲۳۸۳ ۲۴۹ در مورد اجبار مانع از نظریه مشهور فقها پیروی گرده است... اما در فقه نظریه دیگری نیز در این باره وجود دارد طبق این نظریه همین که مشروط علیه از انجام دادن شرط تخلف کند، مشروط له مختار است که با عقد را فلح کند و یا برای درخواست الزام ممتنع به انجام دادن مورد تعهد به حاکم رجوع در تأیید این نظریه می توان گفت که وجود خیار ناشی از قاعده لا ضرر است و بچه بسا رجوع به محاکم و طرح دعوا، خود موجب ضرر مشروط له باشد. بنابراین نمی توان حق خیار را قبل از مراجعه به حاکم از مشروط له سلب کرد؛ ولی قانون مدنی ایران به پیروی از شیخ انصاری و بسیاری از فقها برای حفظ اصل لزوم قراردادها نظریه ترتیب را پذیرفته است؛ یعنی اینکه قبل از تعذر اجبار، حق خیار ایجاد نمی شود. روش دادگاههای کنونی نیز بر همین نظریه استوار است. باید دانست که در صورت امتناع مشروط علیه از انجام دادن مورد شرط و تعذر اجبار، مطابق هر دو نظریه مذکور مشروط له نمی تواند بهای شرط را تقویم گرده آن را مطالبه کند، بلکه فقط حق فسخ دارد خواه تعذر و عملی نشدن مورد تعهد ناشی از شخص متعهد باشد؛ مثل آنکه به جا آوردن مورد تعهد به روز معینی مربوط باشد و متعهد در آن روز بیمار شود و خواه ناشی از تلف مورد تعهد باشد؛