ضامن — مسئولیت تضامنی باشند

اتفاق نظر آنچه از قوانین تجارت و مدنی استنباط میشود این است که در خصوص ضمانت غیر از اسناد تجاری و چک مقتضای اطلاق عقد نقل ذمه به ذمه م. ب. و با انعقاد عقد ضمانت ذمه مدیون بری می شود ولیکن اگر ضامن و مضمون له و مضمون عنه توافق نمایند که ضم ذمه به ذمه شود توافق آنها مخالفتی با قانون ندارد و در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی قابل پذیرش م. ب.. مضافاً به اینکه مواد ۴۰۳ و ۴۰۴ قانون تجارت نیز مؤید این نظر م. ب.. نظر کمیسیون نشست قضایی (۴) مدنی: اگرچه به موجب ماده ۶۹۸ قانون مدنی اگر ضمان به طور صحیح واقع شود ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول میشود و ضم ذمه به ذمه در قانون تجارت مطرح است به موجب ماده ۴۰۲ قانون تجارت ضامن حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدوا به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که ضمن قرارداد مخصوص یا در خود ضمانت نامه این ترتیب مقرر میشود و نیز در ماده ۴۰۳ همان قانون آمده در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید. ب. ت. ب. مقررات این ماده قانونی مانعی ندارد در صورت توافق طرفین قرارداد در غیر اسناد تجاری هم ضم ذمه به ذمه شرط شود. مضافاً بر طبق ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است. قبول این ادعا که نقل ذمه اثر ذاتی عقد است با حکم ماده ۴۰۳ قانون تجارت در تعارض است مگر اینکه بگوییم این ماده صرفاً مربوط به روابط تجاری یا اسناد تجاری است و ارتباطی با ضمان مدنی ندارد. این استدلال قابل قبول نیست؛ زیرا عموم ماده ۴۰۳ قانون تجارت که مقرر داشته در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد ... شامل کلیه قوانین و روابط قراردادی می شود و مربوط به حوزه خاصی نیست. این موضوع در نشست قضایی دادگستری بهشهر در اردیبهشت ماه ۱۳۸۷ به بحث گذاشته شده است: «آیا طرفین عقد می توانند توافق کنند که ضامن و مدیون اصلی با یکدیگر دارای مسئولیت تضامنی باشند؟ اتفاق نظر: با عنایت به سیاق ماده ۴۰۳ قانون تجارت که مقرر داشته است در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده ...»، متعاقدین می توانند توافق کنند تا در خصوص ادای دین ضامن با مدیون اصلی دارای ۱. معاونت آموزش قوه قضاییه مجموعه نشستهای قضایی، ج ۲۳، پیشین، ص ۱۲۷. مسئولیت تضامنی باشند، یعنی داین بتواند جهت دریافت تمام دین خود به هر یک که بخواهد رجوع کند. نظر کمیسیون نشست قضایی (۴) مدنی پس از وقوع ضمان، ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول میشود ولی ضامن و مضمون عنه می تواند با یکدیگر توافق کنند که دارای مسئولیت تضامنی باشند زیرا این توافق به ضر مضمون عنه نیست و خللی به حقوق او وارد نمی سازد. قرارداد بین ضامن و مضمون عنه چون خلاف صریح قانون نیست نافذ است. ماده ۴۰۳ قانون تجارت نیز مسئولیت تضامنی بین ضامن و مضمون عنه را تجویز کرده است اعم از اینکه ضمن قرارداد خصوصی یا در ضمن ضمانت نامه باشد.» اداره کل حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی شماره ۷/۴۹۰۶ مورخ ۱۳۸۱/۶/۳ در خصوص توافق بر تضامن به این شرح اعلام نظر نموده است: اگر دارنده اسناد مذکور در مهلت قانونی نسبت به واخواست آنها اقدام نکرده باشد، مسئولیت تمامی ظهر نویسان زایل میگردد. در حالی که ب. ت. ب. ماده ۴۰۳ و ۲۴۹ قانون تجارت، در مواردی که طبق قانون با توافق طرفین ضمانت به صورت تضامنی باشد دارنده سفته چک یا برات میتواند برای وصول طلب خود علیه ضامن و صادر کننده به نحو تضامن طرح دعوی نماید و این امر نیازی به واخواست یا گواهی عدم پرداخت ندارد.» ⚠ احتیاط: ممکن است آغاز یا پایانِ مطلب در بندِ مجاور باشد. اداره کل حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی شماره ۷/۴۹۰۶ مورخ ۱۳۸۱/۶/۳ در خصوص توافق بر تضامن به این شرح اعلام نظر نموده است: اگر دارنده اسناد مذکور در مهلت قانونی نسبت به واخواست آنها اقدام نکرده باشد، مسئولیت تمامی ظهر نویسان زایل میگردد. در حالی که ب. ت. ب. ماده ۴۰۳ و ۲۴۹ قانون تجارت، در مواردی که طبق قانون با توافق طرفین ضمانت به صورت تضامنی باشد دارنده سفته چک یا برات میتواند برای وصول طلب خود علیه ضامن و صادر کننده به نحو تضامن طرح دعوی نماید و این امر نیازی به واخواست یا گواهی عدم پرداخت ندارد.» به موجب دادنامه شماره ۷۲۹ مورخ ۱۳۹۲/۸/۲۹ صادره از شعبه ۱۰۷ دادگاه عمومی حقوقی تهران مسئولیت تضامنی در این مورد پذیرفته شده است. در این رای می خوانیم ۱۳۹۰/۴/۱ عهده بانک م به مبلغ خواسته از حساب خ. ر. ا. نموده است و به عنوان ظهر نویس پشت چک را امضا کرده اند و در مهلت قانونی اقامه دعوی صورت