فصل و سی و چهارم اماره

خودداری از حضور منتسب الیه سند را که برای استکتاب به دادگاه دعوت شده، قرینه صحت سند بداند. امارات مزبور را باید امارات قضایی به شمار آورد و نه امارات قانونی؛ زیرا امارات قانونی به دادرس تحمیل میشود و در استناد به آنها اختیاری ندارد، در حالی که نصوص مزبور، به روشنی دادرس را در قرینه گرفتن نشانه های مزبور مختار قرار داده است. (شمس، عبدالله، ۱۳۸۵، آیین دادرسی مدنی جلد سوم، چاپ پنجم، تهران، انتشارات در اک. ص ۳۵۸). نظریه آزادی دادرس در ارزیابی امارات ناشی از ترک فعل توسط حقوقدانان متأخر نیز مورد پذیرش قرار گرفته است و از جمله نوشته اند عدم ارائه دفتر دلیل یا اماره صحت اظهارات طرف مقابل نیست، بلکه یک نوع اماره و قرینه نسبی محسوب می شود. بنابراین دادگاه حق دارد در مقام تشخیص حق و بررسی دلایل و اوضاع و احوال موجود در پرونده، هرگاه عدم ابراز دفاتر را مؤثر در مقام دانست، آن وقت آن را از جمله دلایل مثبته اظهار طرف قرار دهد.(دیانی، عبد الرسول، ۱۳۸۷ ، حقوق خانواده، ازدواج و انحلال آن، چاپ اول، تهران، میزان، ص ۱۶۴) امارات ناشی از ترک فعل در امور کیفری نیز قابل طرح هستند. با این توضیح که مطابق مواد ۱۷۱، ۱۷۶ و ۱۸۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ هر ترک فعلی که از سوی متهم یا شاکی یا حتی از سوی شاهد در جریان رسیدگی به ادله پدید آید و موجب برهم خوردن شرایط اعتبار شهادت و اقرار شود، در صورتی که با درجه ای از کشف باشد که موجب علم یا اطمینان قاضی یا مؤثر در آن شود، به عنوان اماره قضایی بوده و می تواند حسب مورد اعتبار دلیل قانونی مثل شهادت و اقرار را مخدوش کند. به عنوان مثال ترک فعل هایی از سوی متهم یا شاکی که امکان اجرای قرار معاینه محل و تحقیق محلی را منتفی کند، ممکن است نشانه ای باشد که با لحاظ سایر خصوصیات مطروحه موجب اطمینان قاضی شود؛ در این صورت این ترک فعلها می تواند خود مستند رأی قاضی قرار گیرد.