قاعده التحجیر یفید الاولویة (قواعد فقه): تقسیمات حق در حقوق معاصر

در حقوق معاصر ، دارایی به حق مالی و غیر مالی تقسیم می‌شود و آنگاه حق مالی به حق عینی و حق دینی، و حق عینی نیز به حق عینی اصلی و حق عینی تبعی تقسیم می‌گردد. تعریف اصطلاحات فوق به اختصار چنین است: ۴. ۱ - حق غیر مالی حقی است که هدف آن رفع نیازمندی‌های عاطفی و اخلاقی انسان است، مانند حق زوجیت و ولایت و حضانت . این حقوق قابل معامله و دادوستد نیستند. ۴. ۲ - حق مالی امتیازی است که حقوق هر کشور به منظور تامین نیازهای مادی اشخاص به آن‌ها می‌دهد. این دسته حقوق بر خلاف دسته نخستین، قابل مبادله و معاوضه به پولند، مانند حق مالکیت ، حق انتفاع و حق ارتفاق . ۴. ۳ - حق عینی سلطه‌ای است که شخص نسبت به چیزی دارد. حق عینی بر دو قسم است: الف) حق عینی اصلی که به شخص اختیار استعمال و انتفاع از چیزی را به طور کامل یا ناقص می‌دهد. کامل‌ترین این نوع حق، مالکیت اشیا است. حق انتفاع و حق ارتفاق از شاخه‌های مالکیت است. ب) حق عینی تبعی، حقی است که به موجب آن، عین معینی وثیقه طلب قرار می‌گیرد و طلبکار را محق می‌سازد که در صورت خودداری مدیون از پرداخت دَین ، طلب خود را از آن محل استیفا کند. ۴. ۴ - حق دینی حقی است که شخص نسبت به دیگری پیدا می‌کند و به موجب آن می‌تواند انجام کاری را از او بخواهد. موضوع حق دینی می‌تواند: ۱) انتقال مال، ۲) انجام دادن کار، یا ۳) خودداری از انجام دادن کار باشد. به نظر می‌رسد تقسیم‌بندی مذکور از برخی جنبه‌ها قابل خدشه است؛ چرا که: الف) اولا حقوقی وجود دارند که در هیچ یک از اقسام فوق قرار نمی‌گیرند؛ مانند حق خیار . فقها در تعریف حق خیار گفته‌اند: « حقّ فسخ العقد ». حق خیار نه حق عینی است و نه حق دینی. حق شفعه نیز همین طور است. حقوقی نظیر حق تالیف و مالکیت سهام در شرکت‌های سهامی نیز چنین هستند. ب) به علاوه در این تقسیم، ملک، یکی از اقسام حق قرار می‌گیرد، در حالی که ویژگی‌های ملک کاملا با ویژگی‌های حق متفاوت است؛ از جمله این که ملک قابل هر‌ گونه دادوستد است، در حالی که حق قابل معامله از طریق بیع نیست؛ یا ملک قابل اعراض است، اما حق در اغلب موارد قابل اسقاط است. سرانجام این که معلوم نیست در این تقسیم، حق اولویت در کجا قرار می‌گیرد؟ حق اولویت، قابل اعراض، و مانند ملک است. ۵ - تقسیم حقوق در فقه در فقه دارایی به ملک و حق تقسیم می‌شود. در تعریف حق گفته می‌شود: حق نوعی سلطه است که انسان بر اشیا یا اشخاص دارد. سلطه بر اشیا، مانند حق تحجیر و حق الرهانه . که رتبه‌ای نازل‌تر از مالکیت دارد و سلطه بر اشخاص، مانند حق قصاص و حق حضانت. از نظر فقهی، حقوق نسبت به قابلیت اسقاط و نقل و انتقال قهری و اختیاری یکسان نیستند و به دسته‌های زیر تقسیم می‌شوند: ۱. ۲. حقوقی که قابل اسقاط ولی غیر قابل انتقالند، مانند حقی که در نتیجه افترا برای شخص حاصل می‌شود که جز با گذشت و اسقاط یا تحصیل رضایت ساقط نمی‌گردد. ۳. حقوق قابل اسقاط و انتقال قهری و غیر قابل نقل، مانند حق نفقه که قابل واگذاری به دیگری نیست، ولی از طریق ارث قابل انتقال است و مستقیما یا از طریق صلح نیز قابل اسقاط است. ۴. حقوقی که قابل اسقاط و واگذاری بلاعوض هستند، ولی قابل انتقال به ارث یا واگذاری معوض نیستند، مانند حق قسم (حقی که زوجات متعدد بر زوج در تقسیم بیتوته دارند). ۵. حقوق قابل اسقاط و انتقال قهری و واگذاری از طریق صلح و سایر معاملات غیر از بیع ، مانند حق تحجیر. توضیح این که حق تحجیر نمی‌تواند مبیع قرار گیرد، چون در بیع، شرط است که مبیع عین باشد و حق تحجیر چون از زمره حقوق است قابل آن که مبیع واقع شود نیست، ولی قابل انتقال از طریق ارث و صلح است و نیز در بیع می‌تواند ثمن قرار گیرد. ۶ - تفاوت حق و حکم با تحلیل فوق، تفاوت میان حق و حکم واضح می‌گردد. مختصر این که حق برای صاحبش سلطه ایجاد می‌کند. اما حکم صرفا رخصت و جوازی است که شرع یا قانون برای شخص پدید می‌آورد. در فارسی کلمه «می‌تواند» این اشتباه را برای اشخاص ایجاد می‌کند. در مورد احکام نیز از همین واژه استفاده می‌شود، مثلا می‌گوییم: موکّل «می‌تواند» عقد وکالت را فسخ کند؛ نتیجه این تفاوت آن است که حق خیار قابل اسقاط و انتقال است؛ زیرا شخص می‌تواند امتیازی را که برایش منظور می‌گردد اسقاط کند و یا به دیگری منتقل سازد؛ در حالی که جواز در حقیقت حکمی شرعی است و اسقاط و انتقال آن معنا ندارد. منبع: مقدمه علم حقوق، ص۲۵۶- ۲۶۰ · شیخ انصاری، مکاسب، ص۲۱۴