قاعده بینه (قواعد فقه): مبنای دوم یمین

قاعده بینه دارای سه مبنای حقوقی است که عبارتند از : بینه ، یمین و مدعی و منکر . در این قسمت به دومین مبنا از مبانی سه گانه قاعده بینه (یعنی یمین) خواهیم پرداخت. ۶. ۱ - اقسام یمین یمین، قسم ، حلف ، مترادفند و به ازای آنها در فارسی واژه سوگند به کار می‌رود. در فقه اسلامی یمین بر دو قسم است: یمین عقد و یمین قضایی . ۶.۱. ۱ - یمین عقد سوگندی است که برای انجام و یا عدم ارتکاب امری در آینده یاد می‌شود و سوگند خورده به موجب آن نسبت به مفاد سوگند متعهد می‌گردد. این نوع سوگند از محدوده قاعده بیّنه بیرون است و احکام آن در فقه اسلامی در بابی تحت عنوان « کتاب النذر و العهد و الیمین » مورد بحث قرار گرفته است. ۶.۱.۱. ۱ - سابقه یمین عقد از نظر تاریخی، از این نوع سوگند، به عنوان وسیله برای تعهدات استفاده می‌شده است، و افرادی که به وسیله سوگند، متعهد بر فعل و یا ترک فعلی می‌شدند، مقید بودند که به تعهد خویش عمل کنند و حتی المقدور تخلف نکنند، در فرض تخلف که در اصطلاح فقهی «حنث» سوگند تحقق می‌یابد و بر آن آثاری مترتب می‌شود که به «کفّاره» تعبیر می‌گردد. پرداخت کفّاره ضمانت اجرای مفاد تعهد سوگند محسوب است، و در آیه شریفه زیر حکم آن آمده: ( لٰا یُؤٰاخِذُکُمُ اللّٰهُ بِاللَّغْوِ فِی اَیْمٰانِکُمْ وَ لٰکِنْ یُؤٰاخِذُکُمْ بِمٰا عَقَّدْتُمُ الْاَیْمٰانَ فَکَفّٰارَتُهُ اِطْعٰامُ عَشَرَةِ مَسٰاکِینَ مِنْ اَوْسَطِ مٰا تُطْعِمُونَ اَهْلِیکُمْ، اَوْ کِسْوَتُهُمْ اَوْ تَحْرِیرُ رَقَبَةٍ فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیٰامُ ثَلٰاثَةِ اَیّٰامٍ ذٰلِکَ کَفّٰارَةُ اَیْمٰانِکُمْ اِذٰا حَلَفْتُمْ. ) «خداوند شما را به سوگندهای بیهوده و ناسنجیده‌تان بازخواست نمی‌کند و لیکن شما را به سبب شکستن سوگندهایی که با قصد و نیت یاد کرده‌اید بازخواست می‌کند. پس کفاره آن غذا دادن ده مستمند است از میان آنچه به خانواده خویش می‌خورانید یا پوشانیدن آنان یا آزاد کردن یک بنده و هر که نیابد، پس سه روز روزه بر اوست این کفاره سوگندهای شماست چون سوگند خوردید». ۶.۱.۱. ۲ - یمین عقد در زمان معاصر در زمان معاصر، سوگندی که متصدیان امور اجتماعی، قبل از تصدی، به موجب قوانین خاصی موظف به ادا می‌شوند، مبنی بر آن که در انجام وظیفه‌ای‌ که بر عهده دارند مسامحه و کوتاهی و از حدود حق و عدالت و قوانین تجاوزی ننمایند، شبیه مصادیق یمین عقد است. را می‌توان نام برد. زیرا به هر حال یادکننده سوگند به وسیله سوگند تعهد می‌کند که عملی را انجام و یا ترک نماید. بنابراین از مباحث تعهّدات به شمار می‌رود. و آثار مترتب بر تخلّف از مفاد آن، عینا همان آثار مترتب بر انجام ندادن سایر تعهدات و سرانجام مسئولیت خسارات خواهد بود. ولی ذکر این نکته لازم است که احکام و آثار شرعیه مترتب بر حنث یمین ؛ مثل کفاره ، مترتب بر آن گونه سوگندی است که با جمیع شرایط شرعیه یاد شده باشد. ب. ت. ب. مطالب بالا همان طور که اشاره شد؛ یمین عقد از مورد بحث قاعده‌ بیّنه بیرون و خارج از بحث فعلی ما است و لذا در اینجا در مورد احکام و آثار آن به همین مقدار بسنده می‌کنیم. ۶.۱. ۲ - یمین قضایی و انواع آن یمین قضایی سوگندی است که در دادگاه به عنوان یکی از ادلّه اثبات دعوی به کار می‌رود. و عبارت است از: گواه قرار دادن خداوند در دادگاه بر وجود یا عدم امری که سوگند یادکننده ادّعای آن را می‌نماید. سوگند قضایی همواره به سود خود و به زیان دیگری است. این نوع سوگند مصداق قاعده بیّنه است. نوع دوم ، سوگندی که توسّط غیر مدعی علیه یاد می‌شود. این نوع سوگندها را بایستی از موارد استثنا محسوب نمود. ذیلا به اختصار هر دو قسم را توضیح می‌دهیم. ۶.۱.۲. ۱ - سوگند منکر هرگاه شخصی علیه دیگری اقامه دعوی کند و برای اثبات مدعای خود از ارائه دلیل عاجز باشد، و مدّعی علیه در مقام انکار برآید، می‌تواند مدّعی از حاکم بخواهد که طرف او را سوگند دهد. مستند این حکم روایتی است که در کتب معتبر روایی به شرح زیر آمده است: «روی عن النبی (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) انه قال للمدّعی مرة: ا لک بیّنة؟ فاجابه: لا. فقال: لک الیمین؟ فقال: یحلف و لا یبالی. فقال النبی (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم): لیس لک الّا هذا شاهدان او یمینه.» روایت شده است که رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) به مدعی گفت، آیا بیّنه داری؟ پاسخ داد: نه. آنگاه فرمود: می‌توانی سوگند بخوری. مدعی گفت: او (مدعی علیه) سوگند یاد می‌کند و مبالاتی ندارد. پس رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرمود: برای تو چیزی جز دو شاهد و یا سوگند او نیست. نگاه کنید: ) بنابراین برای ادای سوگند، توسّط مدّعی علیه، شرایط زیر لازم است: شرایط ادای سوگند منکر: ۱. ادعای مدّعی ، علیه مدّعی علیه : مادام که دعوایی تحقق نیابد، سوگند اجرا نمی‌شود. ۲. عجز مدّعی از اثبات دعوی به وسیله بینه: چنانچه مدّعی، بیّنه اقامه کند، سوگند اجرا نخواهد شد. ۳. انکار مدّعی علیه: چنانچه مدّعی علیه نسبت به مدعای مدّعی اقرار نماید، حکم به نفع مدّعی صادر و دعوی مختومه می‌شود و طبعا نیازی به سوگند نخواهد بود. ۴. درخواست مدّعی از حاکم نسبت به اتیان سوگند: چنانچه مدّعی درخواست نکند، نه حاکم می‌تواند نسبت به تحلیف مدّعی علیه مبادرت نماید و نه مدّعی علیه شخصا می‌تواند سوگند یاد کند. ۵. اذن حاکم دادگاه نسبت به اتیان سوگند: مدّعی علیه قبل از اذن حاکم، نمی‌تواند مبادرت به اتیان سوگند نماید، هر چند که مدّعی درخواست کرده باشد. به دلیل آنکه، از نظر قضای اسلامی، ایقاع سوگند وظیفه حاکم دادگاه است و به اذن او انجام می‌گیرد. و ب. ت. ب. این که بنابر آنچه خواهیم گفت سوگند، بهتر است در مواقع خاص و با تشریفات مخصوص و با صیغه‌هایی که قاضی تعلیم می‌دهد ادا گردد، چه بسا قاضی، مصلحت بداند ادای آن را به موقع و مکان دیگری موکول نماید و بنابراین بدون صدور اجازه سوگند توسّط قاضی، اقدام مدّعی علیه واجد ارزش شرعی نخواهد بود. دوم ، آن که از ادای سوگند‌ سرباز زند و ادای سوگند را به مدّعی برگرداند. سوم ، آن که بگوید نه سوگند یاد می‌کنم و نه سوگند را به مدّعی رد می‌کنم. چهارم ، به کلی ساکت شود. ما به نحو اختصار از نظر مکاتب فقهی احکام فروض چهارگانه را مورد بحث قرار می‌دهیم.(برای مطالعه بیشتر به این منابع مراجعه شود: ) ۱. ادای سوگند، توسّط مدّعی علیه: یک) هرگاه مدّعی علیه به برائت خود سوگند یاد کند: دعوی مدّعی مردود شناخته می‌شود. در این مساله میان فقها اختلافی وجود ندارد. روایت‌کننده پرسیده است: آیا اگر چه بعدا بیّنه عادلی داشته باشد؟ امام در پاسخ فرموده است: آری، هر چند بعد از ادای سوگند پنجاه « قسامه » به نفع مدّعی اقامه گردد، سوگند یاد شده توسّط مدّعی علیه تمام مدعای خواهان را که قبل از درخواست سوگند مطرح کرده بود ابطال کرده است». به نظر مشهور فقهای امامیه با استناد به احادیث فوق چنین سوگندی سوگند قاطع است، یعنی فیصله دهنده دعواست. و حق مدّعی را منتفی می‌سازد. و گواهی شخص گواهی دهنده نسبت به حقی که منتفی شده است مسموع نمی‌باشد. • نظریه دوم آن که، چون سوگند حجت ضعیفی است و نمی‌تواند نزاع را فیصله دهد، لذا بیّنه آورده شده پس از آن پذیرفته می‌شود. از فقیهان امامیه نیز طرفدارانی برای این نظریه دیده می‌شود. • نظریه سوم آن که اقامه بیّنه از طرف مدّعی پس از سوگند منکر پذیرفته می‌شود به شرط آن که مدّعی پیش از پیشنهاد سوگند به منکر، بر وجود آگاهان آگاه نباشد و چنانچه علی رغم اطلاع از وجود گواهان، پیشنهاد سوگند را ترجیح داده و پس از ادای سوگند توسّط مدّعی علیه، در مقام اقامه بیّنه بر آمده باشد، بیّنۀ او پذیرفته‌ نخواهد شد. با این استدلال که چون درخواست سوگند خوردن مدّعی علیه از مدّعی به خیال آن بوده که خواهان نمی‌تواند از طریق بیّنه احقاق حق خویش بنماید و ب. ت. ب. آنکه غرض در فیصلۀ دعوی، احقاق حق است؛ لذا حق اقامه بیّنه از وی سلب نشده است. ولی همان طور که اشاره شد مشهور این استدلال را از قبیل اجتهاد در مقابل نص دانسته‌اند. آنان گفته‌اند: چنین سوگندی نوعی عقد؛ مانند صلح و سازش قضایی است، و طرفین دعوی را به سوگند و نتیجه آن پایبند می‌سازد. (فلسفة التشریع به نقل از: Glasson، Tessier et Morel،" Traite theoriquet pratique deprocedure civil،" Paris، ۵۲۹۱- ۳۶، ۵ vol. vol. ۲، N. ۶۹۶، vol. ۳، N. ۶۳۷. یعنی گویی طرفین بر این امر‌ سازش کرده‌اند که چنانچه مدّعی علیه سوگند یاد کند حکم به نفع وی صادر گردد. در کشورهای عربی نیز به چنین سوگندی « الیمین الحاسمه » یعنی سوگند قاطع دعوی تعبیر شده است. ۲. رد سوگند به مدّعی: هرگاه منکر سوگند نخورد و آن را به مدّعی برگرداند، بدین معنی که صریحا اظهار دارد من سوگند نمی‌خورم اگر مدّعی راست می‌گوید سوگند بخورد، در این فرض چنانچه مدّعی از اتیان سوگند خودداری کند؛ رای به سقوط دعوای او صادر خواهد شد. البته این در فرضی است که مدّعی در دعوی سمت اصلی دارد و چنانچه مدّعی سمت قائم مقامی داشته، یعنی ولایتا و یا وصایتا طرح دعوی کرده است، حاکم دادگاه سوگند را به وی بازنمی‌گرداند، بلکه منکر را اجبار به سوگند می‌کند و یا او را محبوس می‌سازد و بالاخره چنانچه سوگند نخورد او را « ناکل » محسوب و حکم علیه او صادر خواهد کرد. (فلسفة التشریع به نقل از: Glasson، Tessier et Morel،" Traite theoriquet pratique deprocedure civil،" Paris، ۵۲۹۱- ۳۶، ۵ vol. vol. ۲، N. ۶۹۶، vol. ۳، N. ۶۳۷.) ۳. در مورد حکم این حالت میان فقیهان اختلاف نظر وجود دارد که به نحو اختصار ذیلا بیان می‌کنیم. (نگاه کنید: ) از فقهای عامه ، حنفیان عموما و بعضی از حنابله این نظریه را اقوی دانسته‌اند. و به موجب آن به محض نکول منکر، حکم علیه وی صادر شده است. استدلال فقهای حنفی آن است که: نکول به منزله اقرار است، شخصی که از ادای سوگند سرباز می‌زند گویی به حق طرف مقابل اعتراف می‌کند، چرا که اگر او را صادق نمی‌دانست و به راستی خویش ایمان داشت در ادای سوگند تردید نمی‌کرد. دلیل دیگر آنان قاعده‌ای است که در کتاب المجامع آمده است، بدین شرح: الیمین ابدا تکون علی النفی «سوگند همواره بر نفی یاد می‌شود.» مستند این حکم، قاعده البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من انکر ، ذکر شده است و چنین توضیح داده که به موجب این قاعده، یمین همواره مربوط به منکر است که بر نفی یعنی برائت خویش یاد می‌کند. و جوازی نسبت به ادای سوگند توسّط مدّعی بر اثبات حق خویش وجود ندارد. ماده ۱۸۲۰ المجله با نظریه فرقه حنفی منطبق است: « اذا نکل المدّعی علیه عن الیمین حکم الحاکم بنکوله و اذا اراد بعد ذلک ان یحلف لا یلتفت الی قوله » یعنی هرگاه مدّعی علیه از سوگند نکول نماید، حاکم به موجب نکول وی، علیه او حکم صادر کرده و چنانچه بعدا به ادای سوگند راضی گردد دیگر به او توجهی نمی‌شود. قول دوم، آن است که به محض نکول مدّعی علیه از ادای سوگند، حکم علیه‌ وی صادر نمی‌شود بلکه حاکم دادگاه، سوگند را به مدّعی رد می‌کند و چنانچه او حاضر شد سوگند یاد کند، حکم به نفع مدّعی و علیه مدّعی علیه صادر خواهد نمود. این قول در فقه طرفداران بیشتری دارد. استدلال آنان به نحو خلاصه به شرح زیر است: الف) نکول اعم است از قبول حق برای طرف مقابل، چرا که ممکن است منکر نه به جهت قبول حق بلکه به خاطر عظمت خداوند از اتیان سوگند سرباز زند و از امری عام (یعنی این که نه سوگند بخورد و نه به مدّعی رد کند « نکول ») نمی‌توان برای اثبات امری خاص (یعنی قبول حق برای طرف مقابل) استنتاج نمود. ب) عمل رسول اللّه (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) مبنی بر این که پس از نکول مدّعی علیه سوگند را به مدّعی رد نموده است. ج) وجود احادیث از پیشوایان شیعه مبنی بر رد سوگند توسّط حاکم به مدّعی. مقتضای احتیاط آن است که با سوگند مدّعی موضوع مستحکم‌تر گردد. او می‌گوید، دعاوی متفاوت است. چنانچه خواهان دعوی سلطان باشد (به اصطلاح امروز در دعاوی دولتی) با نکول مدّعی علیه، سوگند به مدّعی رد‌ نمی‌شود. و در غیر این صورت، سوگند به مدّعی رد می‌شود. و به عبارت دیگر مدعی علیه باید به حق مدعی اقرار کند و یا علیه او سوگند یاد نماید. درست نظیر فتوای امامیه در فرضی که مدّعی سمت ولایت و یا وصایت دارد و یا در فرض سکوت مدّعی علیه که بحث آن خواهد آمد. به نظر می‌رسد قول دوم با انضباط و احتیاط قضایی نزدیک‌تر است. هر چند که دلایل ارائه شده توسّط قائلین قول مزبور همه قابل خدشه و مناقشه می‌باشد، و ما به جهت رعایت اختصار از نقد و بررسی آنها صرف نظر می‌کنیم. «کسی که قسم متوجه او شده است در صورتی که نتواند بطلان دعوی طرف را اثبات کند یا باید قسم یاد نماید یا قسم را به طرف دیگر رد کند و اگر نه قسم یاد کند و نه آن را به طرف دیگر رد نماید نسبت به ادعایی که تقاضای قسم برای آن شده است محکوم می‌گردد». و اگر نه قسم یاد کند و نه آن را به طرف دیگر رد نماید، با سوگند مدّعی ، به حکم حاکم، مدّعی علیه نسبت به ادعایی که تقاضای قسم برای آن شده است محکوم می‌گردد». متن فعلی ماده بر قول دوم که نظریه مشهور فقها م. ب. منطبق است. به خصوص آن که متن قبلی با قوانین کشورهای عربی اسلامی انطباق بیشتری داشته است. «کسی که مکلف به ادای سوگند شود و آن را انجام ندهد و یا به طرف خود برنگرداند، همچنین کسی که سوگند به او برگردانده شده است اگر از ادای آن امتناع کند، هر دو نفر در طلب و پرداخت خود زیان خواهند کرد.» ۴. سکوت مدّعی علیه: هرگاه مدّعی علیه به کلی در جلسه محاکمات ساکت گردد و هیچ گونه اظهاری نکند، چنانچه برای دادگاه سوء نیّتی مبنی بر عناد وی محرز شود، قاضی می‌تواند حکم بازداشت وی را صادر نموده تا به سخن در آید. و نیز دادگاه می‌تواند رسما به وی چنین اعلام کند: اگر پاسخ ندهی «ناکل» محسوب خواهی شد. و پس از این اعلام، با وی همانند فرض قبل معامله می‌شود. بنابراین می‌توان موارد زیر را از مستثنیات قاعده محسوب نمود. سوگند غیر منکر به دو قسم تقسیم می‌شود: سوگند تکمیلی و سوگند استظهاری . ۶.۱.۲. ۴ - سوگند تکمیلی سوگند تکمیلی ، سوگندی است که در کنار شاهد واحد می‌تواند برای مدّعی کارایی داشته باشد. فقها به نحو یک قاعده کلیه گفته‌اند: « کلّ ما یثبت بشاهد و امراتین یثبت بشاهد و یمین ». در هر امری که به یک شاهد مرد و دو زن در دادگاه به اثبات برسد، یک شاهد مرد به ضمیمه سوگند مدّعی می‌تواند به اثبات برسد. این موارد عبارت است از: هر جا که موضوع دعوی مالی، اعم از اعیان، دیون ، دعاوی مربوط به غصب ، عقود معاوضی مانند صلح و بیع ، هبه معوض و ضرر و زیان ناشی از جرم البته دعاوی مربوط به نکاح ، طلاق ، رجوع ، نسب ، وکالت و‌ وصیت بدین نحو ثابت نمی‌گردد. ۶.۱.۲. ۵ - سوگند استظهاری سوگند استظهاری سوگندی است که مدّعی در موارد خاص علاوه بر آوردن دو گواه عادل، بایستی برای بقای حق خود، یاد نماید. آن موارد عبارت است از: دعوای بقای حق علیه غایب، متوفی ، طفل و مجنون . توجیهی که برای حجّیت چنین سوگندی ارائه شده همان است که در متن نصوص در مورد دعوای علیه متوفی وارد شده به این مضمون که « انه لا لسان له للجواب فیستظهر الحاکم بها » چون متوفی حاضر نیست تا به ادلّه مدّعی پاسخ دهد، لذا حاکم دادگاه به وسیله سوگند دادن مدّعی دلایل وی را پشتیبانی می‌کند. واژه استظهار (پشتیبانی کردن) از همین متن گرفته شده و به کتب فقهی و حقوقی وارد گردیده است. بسیاری از فقیهان امامیه موارد دیگر را که در بالا بر شمرده شده به مورد متوفی ملحق نموده‌اند و برای آن که، اتهام عمل به قیاس که در فقه شیعه مورد تایید نیست، به آنان وارد نگردد گفته‌اند، الحاق موارد مزبور نه از باب قیاس است بلکه از باب «اتحاد طریق دو مساله» است. و هو من باب اتحاد طریق المسالتین لا من باب القیاس . این استدلال قابل انتقاد است چرا که متوفی با موارد دیگر یعنی غایب، صغیر و مجنون تفاوت دارد. و طریق دو مساله واحد نمی‌باشد. تفاوت آن است که شخصی که دار دنیا را وداع گفته امکان پاسخ گویی از وی سلب شده است، لذا مدّعی باید ادعای خود را علیه متوفی با سوگند تقویت نماید. بنابراین اقوی به نظر ما آن است که این حکم مختص به مورد متوفی است و به موارد دیگر شمول‌ سرایت نمی‌کند. سوگند استظهاری در فقه اهل سنت: در فقه عامّه نیز سوگند استظهاری سابقه دارد. این نوع سوگند را سوگند استظهاری می‌نامند. • سوم ، چنانچه خریدار مبیع را به علت عیب برگرداند، حاکم او را سوگند می‌دهد که به هیچ وجه قبلا به این عیب تن در نداده و نیز لفظا و یا از طریق تصرّف مالکانه رضایت خویش را اعلام ننموده است. • چهارم ، وقتی قاضی محکمه می‌خواهد به نفع شفیع به شفعه رای صادر کند، او را سوگند می‌دهد که حق خویش را به هیچ وجه اسقاط ننموده است. ۱. در این مورد کسی که از او مطالبه قسم شده است نمی‌تواند قسم را به مدّعی علیه رد کند...» . مفهوم مخالف آن چنین است که هرگاه بقای حق به وسیله ادله برای دادگاه ثابت باشد دیگر نیازی به ادای سوگند نیست. به دیگر سخن لزوم ادای سوگند استظهاری توسّط مدّعی در موردی که دعوی، بر بقای حق دینی علیه متوفّی است، امری عقلایی و مطابق با موازین منطقی است. چرا که در حقیقت دعوای مزبور قابل تحلیل به دو امر است.یکی اصل حق و دیگری بقای آن حق. آنچه ادله اثبات، می‌تواند به اثبات رساند، اصل دین است. ولی به هیچ وجه امر دوم یعنی عدم ابراء و اسقاط آن که مورد ادعا است قابل اثبات نیست. چنانچه طرف دعوی حاضر بود، پس از اثبات حق این امکان وجود داشت که ادعای اداء و یا ابراء و اسقاط کند که البته ملزم به اثبات بود و در فرض عدم ارائه دلیل و انکار طرف مقابل، مدّعی می‌توانست از وی که در این بخش دعوی، نقش منکر دارد، درخواست سوگند نماید و با سوگند وی بقای حق او ثابت می‌شد. حال که مدیون، فوت کرده است در حقیقت حاکم برای‌ اثبات امر دوم، مدّعی را سوگند می‌دهد. و از موارد دیگر که مورد اختلاف آراء بوده صرف نظر شده است. ۲. » . آنچه در فقه است سوگندی است که در موارد خاصی کنار شاهد واحد قرار می‌گیرد و دلیل را تکمیل می‌کند. ۳. (ART. ۶۶۳۱- Le Juge qeut deferer a l'use des parties le serment. ou pour en faire dependre la decision de la cause. ou seulement pour determinerle montantde la condamnation.) در ماده بعد، این جواز را به دو شرط محدود نموده است: اولا، لازم است دلیلی کامل بر دعوی و یا رد دعوی موجود نباشد و ثانیا، باید دعوی خالی از هر گونه دلیل نباشد. ۶. ۲ - موضوع سوگند موضوع سوگند عبارت است از آنچه که مورد سوگند قرار می‌گیرد در متون فقهی چنین آمده است: و الحالف یحلف ابدا علی القطع فی فعل نفسه و ترکه، و فعل غیره، و علی نفی العلم فی نفی فعل غیره . مستفاد از متن فوق چنین است که برای موضوع قسم وجوه زیر متصوّر م. ب.: ۶.۲. ۱ - انجام عمل توسّط خود سوگندخورنده مثل آن که شخصی علیه دیگری ادعا می‌کند که وی متعهد شده که دَین او را در تاریخ معین پرداخت کند و انجام نداده است و چون دلیلی ندارد، از دادگاه می‌خواهد که طرف او را وادار به سوگند نمایند. در اینجا مدّعی علیه سوگند یاد می‌کند که دین مورد نزاع را پرداخت کرده است. ۶.۲. ۲ - ترک فعل توسّط خود سوگندخورنده مثل آن که شخصی ادعا کند که همسایه او شیشه منزلش را شکسته است، و چون دلیل ندارد از دادگاه می‌خواهد او را سوگند دهند، همسایه سوگند می‌خورد که چنین عملی را مرتکب نشده است. ۶.۲. ۳ - انجام عملی توسّط دیگری مثل آن که مدّعی ادعا می‌کند که مدّعی علیه یک تخته قالی به امانت از او گرفته است، و چون دلیل ندارد از دادگاه می‌خواهد که مدّعی علیه را سوگند دهند. چنانچه در این فرض مدّعی علیه سوگند را به مدّعی رد کند، مدّعی سوگند یاد می‌کند بر عمل به امانت بردن قالی توسّط مدّعی علیه. در موارد فوق که هم می‌توان فرض کرد سوگند توسّط مدّعی یاد شود و هم توسّط مدّعی علیه همواره سوگند قطعی و بتّی است. ۶.۲. ۴ - ترک فعل دیگری سوگند نسبت به فعل دیگری امر چندان مشکلی نیست، چرا که اطمینان به انجام عمل توسّط دیگری امری ممکن است و لذا سوگند نسبت به آن منطقی خردمندانه است. ولی حصول اطمینان نسبت به ترک فعل دیگری چگونه میسر است؟ و لذا سوگند یاد کردن بر ترک فعل شخصی دیگر، امری خردمندانه نیست. ولی چنانچه در دعوایی بر علم و آگاهی مدّعی علیه نسبت به شخص ثالث اثری مترتب باشد، ادای سوگند بر نفی علم، به نحو قطعی توجیه منطقی خواهد یافت. مثل آن که کسی علیه دیگری مبلغی ادعا کند به استناد آن که مورث مدّعی علیه، آن مبلغ را از او قرض نموده است و چون مدّعی علیه متصرف در ترکه است باید آن را بپردازد، ولی مدّعی علیه منکر طلب، می‌شود. مدّعی ادعا می‌کند که طرف او نسبت به طلب مزبور آگاهی و علم دارد و از دادگاه می‌خواهد تا طرف او را سوگند دهند. در این صورت مدّعی علیه می‌تواند سوگند یاد کند که بر این امر اطلاعی ندارد. با این سوگند، مدّعی علیه از پرداخت مبلغ مزبور معاف است. در همین فرض، چنانچه مدّعی ادعا نکند که مدّعی علیه آگاه بر این امر است نمی‌تواند مطالبه ادای سوگند نماید. و برای اثبات طلب خود باید در جستجوی دلیل دیگری باشد. مطالب فوق مورد تایید کلیه مکاتب فقهی است، و ماده ۱۷۴۸ المجله نیز به مضمون فوق تنظیم شده است. ۶. ۳ - صیغه سوگند در فقه اسلامی سوگند وقتی اعتبار دارد که به نام اللّه و اسماء خاصّه باشد. سوگند به کتابهای آسمانی و اماکن متبرکه و انبیای الهی و ائمه و اولیا دارای اثر قضایی نمی‌باشد. دلیل این امر روایات وارده است. مگر آن که برای دادگاه احراز شود که کفّار از به کار بردن بعضی عناوین دینی خود بیشتر هراس دارند و برای آنها احترام بیشتری قائل‌ می‌باشند، که در این صورت به همان چیزی سوگند داده می‌شوند که مورد احترام و پرستش آنان است. رویه قضایی علی (علیه‌السّلام) نیز به همین گونه منقول است که آن حضرت یهودیان را به تورات سوگند می‌داده است. ۶. ۴ - تغلیظ سوگند آنچه در ادای سوگند رکن اساسی محسوب است، همان لفظ جلاله و یا اسماء خاصه حق است، ولی به قضات توصیه شده است که ادای سوگند را با تشریفات هرچه بیشتر انجام دهند تا موجب هراس سوگندخورنده گردد. تنها به نام جلاله قناعت نکنند و جملاتی به شرح زیر بیفزایند « و الله الذی لا اله الّا هو الرحمن الرحیم الطالب الغالب الضار النافع المدرک المهلک الذی یعلم من السر ما یعلمه من العلانیه ». و نیز زمان و مکانی مقدس را برای ادای سوگند انتخاب نمایند. مانند روز جمعه در مساجد و امثال آن. تبصره: «چنانچه کسی که قسم متوجه او شده تغلیظ را قبول نکند و به نحو عادی قسم بخورد ناکل محسوب نمی‌شود». به موجب ماده ۱۶ آیین‌نامه اتیان سوگند : «دادگاه می‌تواند به مناسبت ملیّت کسی که سوگند یاد می‌کند کیفیت سوگند را از حیث زمان و مکان و غیره تعیین کند. ۷ - مبنای سوم مدعی و منکر قاعده بینه دارای سه مبنای حقوقی است که عبارتند از : بینه ، یمین و مدعی و منکر . در این قسمت به سومین مبنا از مبانی سه گانه قاعده بینه (یعنی مدعی و منکر) خواهیم پرداخت. ۷. ۱ - مدعی و منکر فقها در تعریف مدّعی و مدّعی علیه (که در لسان حقوقی امروز خواهان و خوانده نامیده می‌شوند) تعاریف مختلفی ارائه نموده‌اند، برخی از این تعاریف با برخی دیگر از لحاظ مصداق سازگاری دارند ولی با برخی دیگر ظاهرا سازگار نبوده، میان آنها از نظر مصداق تعارض وجود دارد. و مدّعی علیه در مقابل اوست، دعوا را رد نموده، اشتغال ذمه خویش را به خواسته مدّعی منکر می‌گردد. انکار منکر در برابر ادعای مدّعی از قبیل قبول در برابر ایجاب است (چنانچه قبول متاخر و متفرع بر ایجاب است) انکار نیز رتبتا متاخر از ادعا و متفرع بر دعوی است. بنابراین منکر بودن شخص، متفرع بر وجود مدّعی است که چیزی را علیه او ادعا نماید. پس اگر مدّعی دست از ادعای خویش بردارد، دیگر نه مدّعی در بین خواهد بود و نه منکر. مقصود فقها از تعریف مدّعی به « لو ترک ترک » همین است، این تعریف از مدّعی، با آنچه که عرف از آن می‌فهمد موافق است. اشکال و جواب اشکال: اشکال : ممکن است اشکال شود که این تعریف در مورد تداعی صادق نیست؛ زیرا در تداعی همواره با ترک دعوا از سوی مدّعی منازعه خاتمه نمی‌یابد. جواب : پاسخ این است که در تداعی فی الواقع، دو دعوی مطرح است. در یکی شخص، مدّعی و طرف مقابل منکر است و در دعوای دیگر عکس آن است. در چنین حالتی در خصوص هر یک از دعاوی، اگر مدّعی ترک دعوا نماید، کسی متعرض او نخواهد شد. اما در خصوص دعوای طرف مقابل ترک‌ دعوا سبب خلاصی وی نمی‌گردد. زیرا در این دعوا او منکر است نه مدّعی. مثلا اگر «الف» مدّعی گردد که «ب» به او مدیون است و «ب» نیز مدّعی گردد که «الف» مال او را غصب کرده است و تقاضای استرداد مال خویش را بنماید، در این وضعیت اگر «الف» از دعوی خویش در خصوص دَین منصرف شود در آن دعوی کسی متعرض او نخواهد شد؛ اما در خصوص دعوای غصب که او منکر بوده است ترک دعوای او تاثیری نخواهد داشت و بسا متعرّض او خواهد بود. زیرا در این دعوا «ب» مدّعی است و «الف» منکر است. ۷.۱. ۲ - تعریف دوم المدّعی هو من قوله مخالف للحجة مطابق این تعریف کسی که قول او با حجّت فعلیه مخالف باشد، مدّعی است، گرچه قولش با حجت غیر فعلیه ، مثلا با «اصل»، موافق باشد. مانند آن که شخصی ادعا نماید گوشتی که در بازار است مطابق با شرع ذبح ( تذکیه ) نشده است. و در نتیجه مدّعی فساد معامله با فروشنده آن گردد، این شخص اگر چه قولش با اصل عدم ( اصالة عدم التذکیة یا استصحاب عدم ازلی تذکیه ) موافق است، مع ذلک مدّعی است. زیرا بازار، بازار مسلمین است و بودن گوشت در سوق المسلمین اماره بر ذبح شرعی (تذکیه) است. و با وجود اماره دیگر تعبدا موضوعی برای اجرای اصل باقی نمی‌ماند؛ به عبارت دیگر اماره حاکم بر اصل است، یعنی این اماره، سوق است که حجت فعلی م. ب. نه اصل عدم تذکیه. بنابراین، مدّعی فساد معامله به دلیل عدم تذکیه، چون قولش مخالف با حجّت فعلیّه (اماره سوق المسلمین) است، مدّعی محسوب می‌گردد. بنابر معیار مزبور، مدّعی فساد در معاملات اگر چه قولش موافق با اصل عدم نقل و انتقال است؛ مع ذلک مدّعی است. زیرا ادعای فساد معامله مخالف با اصالة الصحه است و حجت فعلیه، اصالة الصحه است زیرا اصالة الصحه حاکم بر اصل عدم نقل و انتقال است. ۷.۱. ۳ - تعریف سوم المدّعی هو من قوله مخالف للظاهر . مطابق این تعریف، کسی که قول او مخالف ظاهر باشد مدّعی است و در مقابل، منکر کسی است که قولش مطابق ظاهر است. مراد از ظاهر، ظاهر حال مردم مسلمان است. مانند آن که زنی در دادگاه ادعا کند که شوهرش نفقه وی را نمی‌دهد، به موجب این معیار، زن باید ادعای خود را اثبات نماید، چرا که ظاهر حال مردم مسلمان در جامعه اسلامی ادای نفقه زوجه است، نه ترک آن. ۷.۱. ۴ - تعریف چهارم المدّعی هو من قوله مخالف للاصل مطابق این تعریف مدّعی کسی است که قولش مخالف با اصل باشد و در مقابل، کسی که قولش با اصل موافق باشد، منکر است. بلکه مراد تمام اصول و قواعد معتبری است که بر حسب مورد ممکن است جاری باشد، خواه اصل عدمی، مانند اصل عدم و اصل برائت و خواه اصل وجودی مثل استصحاب ، اصالة الصحة و قاعده ید . یا مثلا در موردی که بین متعاملین اختلاف ایجاد می‌شود و یکی ادعای صحت معامله را دارد و دیگری ادعای فساد آن را، مدّعی فساد، در دادرسی مدّعی شناخته خواهد شد. زیرا قول او مخالف با اصل صحت م. ب.. گرچه از سوی دیگر قول او موافق اصل عدم نقل و انتقال است‌ ولی این اصل، محکوم اصل صحت است پس قول صحت معامله، موافق اصل غیر محکوم است و از اقامه بیّنه بی‌نیاز خواهد بود. ۷. ۲ - مرجع شناخت مدعی مرجع شناخت مدّعی ، عرف است. مطابق این ضابطه، برای تشخیص مدّعی و مدّعی علیه باید به عرف مراجعه کرد و عرف است که تعیین می‌کند مدّعی و مدّعی علیه چه کسی است؛ زیرا مرجع در تشخیص مفاهیم الفاظ، عرف است. و شارع برای بیان احکام به مکلفین طریق و روش خاصی اختراع ننموده است. بلکه طریق او برای بیان احکام همان طریق عرف در گفتگوهایشان به هنگام افاده و استفاده م. ب.. بنابراین وقتی پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرموده است، «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من انکر» ، ناگزیر برای فهم این حدیث باید به عرف مراجعه کرد. زیرا که خطابات شرعی در محاورات شارع بر طبق فهم عرف و محاوره عرفی است. ۷. ۳ - مبنای تشخیص مدّعی و منکر برای بیان مبانی تشخیص مدعی و منکر به این سؤال جواب خواهیم داد که آیا مبنا در تشخیص مدّعی و منکر ، مصب دعوی است یا نتیجه آن؟ ۷.۳. ۱ - اختلاف در ماهیت عقد در صورتی که دو نفر در عقد منعقد شده فی ما بین اختلاف نمایند مالک مثمن ادعا نماید که عقد مزبور، هبه بوده است و غرض او امکان رجوع به آن باشد، چون عقد هبه جایز است و طرف دیگر ادعا کند که آن عقد بیع بوده است و امکان رجوع وجود ندارد چون بیع لازم است. بنابراین هر یک در دعوایی مدّعی و در دعوای دیگر منکر است. تحلیل بر اساس غرض دعوی: اما اگر ملاک نتیجه و غرض باشد، کسی که مدّعی لزوم عقد است به لحاظ این که قولش مطابق اصل ( اصالة اللزوم ) است در واقع منکر م. ب. و کسی که مدّعی هبه بودن عقد مزبور است به لحاظ این که قولش مخالف اصل مزبور است مدّعی م. ب.. ترجیح ملاک مصب دعوی: اولی آن است که ملاک تشخیص مدّعی از مدّعی علیه مصب دعوی باشد؛ زیرا آنچه که می‌تواند مورد توجه قاضی قرار بگیرد، صدق مدّعی و مدّعی علیه بر افراد به حسب ظاهر لفظ و ظاهر حال و برداشت عرفی م. ب.. اما اغراض و نتیجۀ دعوی از امور خارجی بوده و در این امر دخالتی ندارد. نتیجه: غالبا تعاریف مذکور بر یکدیگر منطبق می‌باشند. مثلا در موردی که شخص (الف) علیه دیگری (ب) اقامه دعوی نماید مبنی بر این که (ب) مبلغ ۱۰۰ هزار ریال به او بدهکار است در اینجا مطابق تمام ضوابط بیان شده (الف) مدّعی تلقی می‌گردد. همچنین اگر (الف) دعوی خویش را مسترد دارد، کسی به لحاظ دَین ، متعرّض او نخواهد شد. عرف نیز (الف) را به لحاظ دعوی و مطالبه دین مدّعی می‌شناسد. ۷.۳. ۲ - موارد عدم انطباق مواردی نیز وجود دارد که ضوابط بر یکدیگر منطبق نمی‌باشند. مثلا در صورتی که زن و شوهری قبل از نزدیکی ، مسلمان شوند و زوج بگوید که ما در‌ زمان واحدی مسلمان شدیم و تقدم و تاخری در اسلام ما نبوده است بنابراین نکاح به قوت خود باقی است. اما زوجه بگوید ما مسلمان شدیم اما به صورت تعاقبی و زمانی که یکی از ما مسلمان شد دیگری مسلمان نبود، بنابراین صحت عقد نکاح، باطل است. زیرا اگر او ترک دعوی نماید خصومت و اختلافی نخواهد بود. اما مطابق ضابطه سوم این زوج است که مدّعی م. ب.. پس مرد مدّعی است و زن مدّعی علیه. ۷.۳. ۳ - عرف ضابطه اصلی به نظر می‌رسد که ضابطه اصلی در تشخیص مدّعی از مدّعی علیه عرف است و سایر ضوابط مذکور به نحوی به عرف بازگشت می‌کند و در واقع تنقیح معنای عرفی می‌باشند. بنابراین برای معنای مدّعی ، واقعیتی به جز آنچه که عرف بر تشخیص مدّعی اطلاق کند، وجود ندارد. فی الجمله می‌توان گفت که از دیدگاه عرف، مدّعی کسی است که به خواستن امری علیه دیگری اقامه دعوی می‌نماید و برای اثبات آن خواسته باید اقامه دلیل نماید به گونه‌ای که اگر دلیلی اقامه نسازد خواسته وی رد می‌گردد، خواه خواسته او مطابق اصل و ظاهر باشد خواه نباشد. ۸ - تنبیهات قاعده بینه در ادامه دو موضوع استثنائات قاعده بینه و مجرای قاعده بینه بعنوان تنبیهات قاعده تشریح خواهند شد ۸. ۱ - استثنائات قاعده بینه بر قاعده بینه استثنائات متعددی وارد شده است. یا از منکر بینه طلب می‌شود. اینک اهم این استثنائات را بررسی می‌کنیم: ۸.۱. ۱ - در مورد لوث یک استثنای مشهور و معروف نزد ، لوث در مساله قتل م. ب.. در مواردی که قرائن موجود موجب حصول گمان بر ارتکاب قتل توسط شخص یا اشخاصی می‌شود از مدعی علیه ، بینه بر عدم ارتکاب قتل مطالبه می‌گردد. در صورتی که نتواند بر بی گناهی خویش بینه بیاورد، مدعی موظف است که پنجاه مرد حاضر نماید تا برای اثبات مقصود او سوگند ادا نمایند. در صورتی که امتناع ورزد، از مدعی علیه خواسته می‌شود چنین سوگندی را اتیان نماید. اگر مدعی علیه توانست چنین سوگندی را اتیان نماید، دعوی قتل از او ساقط می‌شود و الا خون (اتهام قتل) گریبانگیرش می‌شود. این مطلب فی الجمله مورد قبول فقهای امامیه است؛ گرچه در بعضی از خصوصیات آن اختلاف نظرهایی وجود دارد. دلیل این مسأله: مهمترین دلیل در این مساله روایات فراوانی است که بیانگر اختلاف حکم در دماء با حکم در اموال است. «به خاطر رعایت احتیاط در مساله دماء مردم». ان البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه. در مورد اموالتان حکم نموده است که بینه وظیفه مدعی و سوگند وظیفه مدعی علیه است. در حالی که در مورد دماء شما (در مساله قتل) حکم کرده است که بینه مدعی علیه و سوگند وظیفه مدعی است. این (یعنی حکم مختص در دماء) به خاطر آن است که خون مسلمان پایمال نشود». بلکه تنها سوگند بر عهده اوست لیس علی الامین الا الیمین . گفته شده است که این یک استثنا بر قاعده البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر م. ب.. و اصل عدم تعدی و تفریط است. ۸.۱. ۳ - ادعای مستودع به رد عین مشهور فقهای امامیه معتقدند که ادعای رد ودیعه از جانب مستودع به مالک با وجود انکار مالک، بدون نیاز به اقامه بینه پذیرفته می‌شود. در حالی که آنان در سایر امانات مالی چنین اعتقادی ندارد. و لذا اگر مستعیر رد عاریه را ادعا کند،(در این مورد ما دو اصل عملی داریم: اصل استصحاب و اصل برائت . مستودع می‌گوید من ودیعه را رد کردم، اصل برائت حمایت گر اوست ولی استصحاب عدم رد بیانگر عدم رد عین و بقاء عین در ذمه مستودع است. اما اصل استصحاب بر اصل برائت حاکم است چون شک در برائت و عدم آن مسبب از شک در بقاء عین در دست مستودع است. (بدین ترتیب مستودع بنابر ضابطۀ مخالفت با اصل و مخالفت با حجت فعلیه در تعیین مدعی محسوب می‌شود، لکن با این وجود از آوردن بینه استثنائا معاف است)). یا مستاجر رد عین مستاجره را ادعا نماید، یا مرتهن مدعی رد عین مرهونه گردد؛ یا وکیل ادعا کند آنچه را که وی وکیل در فروش آن شده بود برگردانده است، ادعای هیچ کدام بدون اقامه بینه پذیرفته نمی‌شود. ۸.۱. ۴ - سوگند استظهاری سوگند استظهاری سوگندی است که مدّعی در موارد خاص علاوه بر آوردن دو گواه عادل، بایستی برای بقای حق خود، یاد نماید. آن موارد عبارت است از: دعوای بقای حق علیه غایب، متوفی ، طفل و مجنون . توجیهی که برای حجّیت چنین سوگندی ارائه شده همان است که در متن نصوص در مورد دعوای علیه متوفی وارد شده به این مضمون که « انه لا لسان له للجواب فیستظهر الحاکم بها » چون متوفی حاضر نیست تا به ادلّه مدّعی پاسخ دهد، لذا حاکم دادگاه به وسیله سوگند دادن مدّعی دلایل وی را پشتیبانی می‌کند. واژه استظهار (پشتیبانی کردن) از همین متن گرفته شده و به کتب فقهی و حقوقی وارد گردیده است. بسیاری از فقیهان امامیه موارد دیگر را که در بالا بر شمرده شده به مورد متوفی ملحق نموده‌اند و برای آن که، اتهام عمل به قیاس که در فقه شیعه مورد تایید نیست، به آنان وارد نگردد گفته‌اند، الحاق موارد مزبور نه از باب قیاس است بلکه از باب «اتحاد طریق دو مساله» است. و هو من باب اتحاد طریق المسالتین لا من باب القیاس . این استدلال قابل انتقاد است چرا که متوفی با موارد دیگر یعنی غایب، صغیر و مجنون تفاوت دارد. و طریق دو مساله واحد نمی‌باشد. تفاوت آن است که شخصی که دار دنیا را وداع گفته امکان پاسخ گویی از وی سلب شده است، لذا مدّعی باید ادعای خود را علیه متوفی با سوگند تقویت نماید. بنابراین اقوی به نظر ما آن است که این حکم مختص به مورد متوفی است و به موارد دیگر شمول‌ سرایت نمی‌کند. ۸.۱.۴. ۲ - در فقه اهل سنت در فقه عامّه نیز سوگند استظهاری سابقه دارد. این نوع سوگند را سوگند استظهاری می‌نامند. • سوم ، چنانچه خریدار مبیع را به علت عیب برگرداند، حاکم او را سوگند می‌دهد که به هیچ وجه قبلا به این عیب تن در نداده و نیز لفظا و یا از طریق تصرّف مالکانه رضایت خویش را اعلام ننموده است. • چهارم ، وقتی قاضی محکمه می‌خواهد به نفع شفیع به شفعه رای صادر کند، او را سوگند می‌دهد که حق خویش را به هیچ وجه اسقاط ننموده است. در این مورد کسی که از او مطالبه قسم شده است نمی‌تواند قسم را به مدّعی علیه رد کند...» . مفهوم مخالف آن چنین است که هرگاه بقای حق به وسیله ادله برای دادگاه ثابت باشد دیگر نیازی به ادای سوگند نیست. به دیگر سخن لزوم ادای سوگند استظهاری توسّط مدّعی در موردی که دعوی، بر بقای حق دینی علیه متوفّی است، امری عقلایی و مطابق با موازین منطقی است. چرا که در حقیقت دعوای مزبور قابل تحلیل به دو امر است.یکی اصل حق و دیگری بقای آن حق. آنچه ادله اثبات، می‌تواند به اثبات رساند، اصل دین است. ولی به هیچ وجه امر دوم یعنی عدم ابراء و اسقاط آن که مورد ادعا است قابل اثبات نیست. چنانچه طرف دعوی حاضر بود، پس از اثبات حق این امکان وجود داشت که ادعای اداء و یا ابراء و اسقاط کند که البته ملزم به اثبات بود و در فرض عدم ارائه دلیل و انکار طرف مقابل، مدّعی می‌توانست از وی که در این بخش دعوی، نقش منکر دارد، درخواست سوگند نماید و با سوگند وی بقای حق او ثابت می‌شد. حال که مدیون، فوت کرده است در حقیقت حاکم برای‌ اثبات امر دوم، مدّعی را سوگند می‌دهد. و از موارد دیگر که مورد اختلاف آراء بوده صرف نظر شده است. » . آنچه در فقه است سوگندی است که در موارد خاصی کنار شاهد واحد قرار می‌گیرد و دلیل را تکمیل می‌کند. (ART. ۶۶۳۱- Le Juge qeut deferer a l'use des parties le serment. ou pour en faire dependre la decision de la cause. ou seulement pour determinerle montantde la condamnation.) در ماده بعد، این جواز را به دو شرط محدود نموده است: اولا، لازم است دلیلی کامل بر دعوی و یا رد دعوی موجود نباشد و ثانیا، باید دعوی خالی از هر گونه دلیل نباشد. ۸.۱. ۵ - رد سوگند توسط مدعی علیه هرگاه منکر سوگند نخورد و آن را به مدّعی برگرداند، بدین معنی که صریحا اظهار دارد من سوگند نمی‌خورم اگر مدّعی راست می‌گوید سوگند بخورد، در این فرض چنانچه مدّعی از اتیان سوگند خودداری کند؛ رای به سقوط دعوای او صادر خواهد شد. البته این در فرضی است که مدّعی در دعوی سمت اصلی دارد و چنانچه مدّعی سمت قائم مقامی داشته، یعنی ولایتا و یا وصایتا طرح دعوی کرده است، حاکم دادگاه سوگند را به وی بازنمی‌گرداند، بلکه منکر را اجبار به سوگند می‌کند و یا او را محبوس می‌سازد و بالاخره چنانچه سوگند نخورد او را « ناکل » محسوب و حکم علیه او صادر خواهد کرد. ( فلسفة التشریع به نقل از: Glasson، Tessier et Morel،" Traite theoriquet pratique deprocedure civil،" Paris، ۵۲۹۱- ۳۶، ۵ vol. vol. ۲، N. ۶۹۶، vol. ۳، N. زیرا در دعاوى جزایى مدّعی و منکر وجود ندارد و شیوه رسیدگى بر نحوه دیگرى است. البته باید دانست که بعضى از جرایم که در حقوق امروز از جمله مسائل کیفرى‌ محسوب مى‌شود در فقه از جمله مسائل مدنى محسوب و به روش مدنى ممکن است رسیدگى شود، مثلا قتل در حقوق امروز از مسائل جزایى است بدین معنى که قتل، جرم است و مرتکب آن به کیفر مى‌رسد. ۸.۲. ۱ - حق‌ الله محض و قاعده بینه باید توجه داشت مجراى قاعده بیّنه شامل قضایاى «حق اللّه» محض نمى‌باشد؛ به این معنى که در این گونه قضایا مدّعى و منکرى وجود ندارد تا از مدّعى، بیّنه، و در فرض عدم اقامه دلیل توسّط وى از منکر ، یمین خواسته شود. بلکه به موجب نصوص شرعیّۀ «لا یمین فى الحدود» در موارد حد ، چنانچه متهم ، منکر گردد، نه از وى سوگند مطالبه مى‌شود؛ و نه حد بر وى جارى خواهد شد. ما بر این عقیده‌ایم که ب. ت. ب. تعریف قضا به شرح زیر القضاء هو فصل الخصومة بین المتخاصمین قضاء صرفا در موردى مصداق دارد که خصومت میان دو نفر وجود داشته باشد؛ و دعوى طرفین داشته باشد و د. ح. الله محض به هیچ وجه چنین نیست؛ این گونه تصمیمات در نظام اسلامى از وظایف اجرایى حاکم است و در پیشینۀ تاریخى به دست « محتسب » انجام مى‌شده است. حاکم در این نظام براى حفظ و صیانت جامعه و اجراى امر به معروف و نهی از منکر ، متعدّیان به حریم قوانین شرعیه را مجازات مى‌کند. منبع: الوسیط، ج۳، ص۵۱۴ · شرح لمعه، ج۱، ص۲۳۲ · الوسیط، ج۲، ص۳۲۶ · شرح لمعه، ج۳، ص۸۱ · المبسوط، ج۱۷، ص۳۰ · شرح یمینی، ج۱۳، ص۲۴۲ · شرح لمعه، ج۱، ص۲۸۲ · جواهر الکلام، ج۴۰، ص۲۴۱ · شرح لمعه، ج۱، ص۲۸۳ · ج۱۸، ص۱۷۹ · فلسفة التشریع، ص۲۵۱ · ریاض المسائل، ج۲، ص۳۹۸، س۱۵ · یک جلدی، ص۷۲۴ به بعد · ج۸، ص۹۰ به بعد · شرح لمعه، ج۳، ص۸۷ · ج۱۸، ص۲۱۳. باب ۲۳ از ابواب کیفیة الحکم، حدیث ۱ · منافع الدقائق، ص۳۳۵ · المغنی، ج۱۰، ص۲۱۱ · ج۱۸، ص۱۷۶. باب ۷ از ابواب کیفیة الحکم · شرح لمعه، ج۳، ص۸۷-۸۸ · الوجیز، ج۲، ص۲۵۷ · شرح لمعه، ج۳، ص۹۸ · شرح لمعه، ج۳، ص۱۰۵ · مبانی تکملة المنهاج، ص۲۲ · تحریر المجله، ج۴، ص۳۸۰ · الفتاوی البزازیه (در حاشیه الفتاوی الهندیه)، ج۵، صص۱۶۸، ۱۶۹ · شرح لمعه، ج۳، ص۹۷ · شرح لمعه، ج۳، ص۹۴ · الکافی فی الفقه، ص۴۴۲ · المبسوط، ج۱۶، ص۱۱۹ · شرح العینی علی البخاری، ج۱۳، ص۲۴۳ · شرایع الاسلام، ج۴، ص۷۹ · شرایع الاسلام، ج۴، ص۸۹۳ · کتاب القضاء، ص۳۳۳ · کتاب القضاء، ص۳۳۲ · جواهر الکلام، ج۴۰، ص۳۷۶ · القواعد الفقهیة، ج۳، ص۱۱۳-۱۱۴ · قواعد فقه، ج۳، ص۱۱۵ · جواهر الکلام، ج۳۰، ص۳۷۵ · ج۱۹، ص۱۱۵، ح ۴ · القواعد الفقهیه، ج۳، ص۱۰۰ · جلد۲۸، ص۴۶ · تکملة منهاج الصالحین، جلد۱، ص۵