قاعده عمومی و تحلیل شرط داوری — بدیهی نیست و در بین دکترین حقوقی

۲۳۵ - شعبه ۳۵ دادگاه حقوقی یک در دادنامه شماره ۶۹/۴۲۷ موضوع پرونده شماره ۵۰۲/۶۸ در مورد دعوایی به خواسته اعلام بی اعتباری فسخ یک جانبه قرارداد و صدور حکم الزام خوانده به تکمیل و تحویل آپارتمان ... و الزام خوانده به حضور در دفتر اسناد رسمی برای امضای سند انتقال بیان داشته اند: ... ن. ب. ا. مستند دعوا قرارداد شماره ۶۷۴ - ۵۷/۳/۹ م. ب. و در بند ۱۱ قرارداد مذکور تصریح گردیده است که اختلاف ناشی از قرارداد مزبور از طرف داوری حل و فصل خواهد شد. ن. ب. ا. اقامه دعوا از طرف خواهان و دفاع خوانده نسبت به آن را نمیتوان بر انصراف آنان از ارجاع امر به داوری تلقی کرد بنابراین دعوا به کیفیتی که اقامه شده است قابلیت استماع نداشته قرار رد آن صادر و اعلام می شود. با تجدید نظر خواهی از این رأی شعبه ۹ دیوان عالی کشور به موجب دادنامه شماره ۱۷/۲۴۲-۷۰/۵/۲۶ موضوع پرونده شماره ۵۲۲۹-۱۷-۲۱ مقرر میدارد: ایراد آقای … وارد است زیرا ب. ت. ب. قسمت اخیر بند ۱۱ قرارداد مستند دعوا صرف نظر از اینکه خواسته رسیدگی به اختلاف ناشی از اجرا و تفسیر موضوعات قرارداد مذکور نمی باشد اصولاً ارجاع به داوری مانع از آن نخواهد بود که هر یک از طرفین میتوانند الزام دیگری را به رعایت تعهد خود بخواهد. بنابراین با نقض قرار مورد تجدید نظر خواهی .... بازگیر، یدالله آرای دیوان عالی کشور در امور حقوقی ۱، انتشارات بازگیر، چاپ دوم، ۱۳۸۲ صص ۱۲۸ الی ۱۳۰ استدلال دیوان عالی کشور واجد ایراد است زیرا داوری مانع از طرح دعوای الزام به انجام تعهدات در مرجع قضایی می شود نه اینکه در کنار داوری صلاحیت هم عرضی نیز برای دادگاه وجود باشد؛ دادنامه شماره ۵۹۲-۸۵/۴/۲۷ موضوع پرونده شماره ۸۵/۱۲/۵۰۳ شعبه ۱۲ دادگاه تجدید نظر استان تهران صریح در این معنا است که عدم ایراد به دعوا تا جلسه اول دلالت بر عدول از داوری دارد شرکت صنایع ... نسبت به دادنامه شماره ۶۵۲ در تاریخ ۸۴/۵/۱۳ شعبه ۲۱۷ دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن دعوای شرکت ت. ن. خ. به خواسته تنفیذ صحت واگذاری چهار باب مغازه با این استدلال که طبق ماده ۱۴ قرارداد استنادی در صورت بروز اختلافات ناشی از تفسیر یا اجرای قرارداد شرط داوری پیش بینی شده قبل از رجوع به داور دعوا قابل استماع نمی باشد با استناد به مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ و ۲۹۹ قانون آیین دادرسی قرار رد دعوا صادر شده تجدید نظر خواهی کرده است ... ن. ب. ا. اولاً موضوع داوری اختلافات ناشی از تفسیر و اجرای مفاد قرارداد تا تاریخ تنظیم سند رسمی بوده است لیکن موضوع دادخواست حاضر تنفیذ صحت واگذاری چهار باب مغازه م. ب. ب. ت. ب. اینکه به موجب ماده ۴۶۱ قانون در صورت اختلاف نسبت به اصل معامله یا قرارداد دادگاه مکلف به رسیدگی و اظهار نظر است بنابراین در این مورد که اختلاف در صحت معامله حادث گردیده دادگاه نخستین تکلیف قانونی به رسیدگی داشته است ثانیا حتی اگر خواسته از موضوعات موافقتنامه داوری باشد باز هم صدور قرار عدم استماع دعوا به جهات ذیل فاقد وجاهت قانونی است: الف) طبق اصول ۱۵۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران دادگستری مرجع رسمی تظلمات و شکایات است و قضات دادگاه ها به موجب ماده ۳ قانون مکلف به رسیدگی به دعاوی مطروحه وفق موازین قانونی میباشند و حق امتناع از رسیدگی به دعوا و صدور حکم را ندارند. ( ب) مستنبط از بند یک ۴۸۱ قانون این است که توافق طرفین مبنی بر رجوع به داور در صورت تحقق اختلاف از قواعد تکمیلی است فلذا طرفین می توانند برخلاف آن تراضی نمایند. ( ج) با استفاده از ملاک ماده ۸۷ قانون فوق الذکر به نظر می رسد چنانچه خوانده تا پایان جلسه دادگستری است و اگر دادگاه ها با حجم بالایی از دعاوی مواجه نبودند، رویکرد دیگری اتخاذ می نمودند. دکترین حقوقی نیز به بیان موضوع و اختلافی که وجود دارد، اشاره کرده اما تحلیل دقیقی از آن ارایه ننموده اند. برخی می گویند صلاحیت دادگاه و یا رسیدگی دادگاه در رسیدگی به اختلاف موضوع موافقتنامه داوری در مواردی پیش بینی شده است مواد ۴۶۳ و ۴۷۴ ق.آ.د.م. بنابراین رسیدگی دادگاه به اختلاف موضوع موافقتنامه داوری خلاف قواعد آمره نمی باشد ... پس در صورتی که خوانده تا پایان اولین جلسه دادرسی اعتراض ننماید ملاک ماده ۸۷ ق.آ.د. م)، رسیدگی دادگاه بلامانع و قانونی خواهد بود. اول دادرسی اعتراض خ. ر. ب. رسیدگی دادگاه اعلام نکند تلویحاً از ارجاع امر به داوری عدول کرده است. به عبارت دیگر عدم ایراد نامبرده تا پایان اولین جلسه دادرسی دلالت ضمنی بر تراضی طرفین به اسقاط حق رجوع به داوری را دارد. بنا به مراتب مذکور به تجویز ماده ۳۵۳ قانون مذکور با پذیرش اعتراض دادنامه تجدید نظر خواسته را که برخلاف موازین و مقررات قانونی صادر شده نقض و پرونده را برای رسیدگی ماهوی به دادگاه بدوی ارسال می نماید. این رأی قطعی است زندی دکتر … صص ۱۱۲ و ۱۱۳ ۲۳۶- شمس دکتر … مدنی جلد سوم، ص ۵۶۰ با استدلالی که در متن ارایه دادیم باید گفت که مقید نمودن ایراد خوانده به اولین جلسه قابل پذیرش نیست زیرا اگر داوری به علت توافق طرفین منتفی میشود ممکن است. این توافق قبل از جلسه اول نیز تحقق یابد. برای مثال اگر ابلاغ واقعی صورت گرفت و خوانده بلافاصله لایحه ای را تقدیم دارد که دلالت بر ادامه رسیدگی و دفاع در ماهیت دارد دیگر نمی تواند در جلسه اول دادرسی ایراد نماید زیرا اقاله داوری قبل از آن تحقق یافته و موضوعی برای طرح ایراد داوری وجود ندارد. دیگر نویسندگان نیز طرح ایراد داوری از سوی خوانده را برای صدور قرار عدم استماع دعوا لازم می دانند. قربانیان حسین ضرورت اصلاح قواعد داوری در حقوق ایران، ص ۳۴۴ برخی با نظر مخالف بیان می دارند بدیهی است که دادگاه ب. ت. ب. سابقه توافق طرفین به حل اختلاف از طریق داوری حتی در صورت عدم ایراد از جانب خوانده ملزم به صدور قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت داور خواهد بود. مگر اینکه خوانده دعوا با ابلاغ دادخواست، صریحاً موافقت خود را با لغو توافق پیشین به دادگاه اعلام دارد جباری زاده محمد حسین نگاهی به مقاله ۳۶۶؛ این سخن ایراداتی دارد: اولاً موضوع، آن گونه که نویسنده محترم بیان داشته اند. بدیهی نیست و در بین دکترین حقوقی و رویه قضایی چالشی جدی دارد؛ ثانیا دادگاه در مواجهه با قرارداد یا شرط داوری قرار عدم صلاحیت صادر نمیکند بلکه از استماع دعوا خودداری و قرار عدم استماع دعوا صادر میکند زیرا صدور قرار عدم صلاحیت مستلزم ارسال پرونده نزد مرجع صالح است که در رویه قضایی چنین کاری صورت نمی گیرد و نباید هم صورت گیرد بلکه دعوا با صدور قرار عدم استماع دعوا در دادگاه مختومه میشود و پرونده باقی می ماند. در این خصوص اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه در نظریه شماره ۷/۲۵۱۲ مورخ ۱۳۸۰/۴/۷ مقرر میدارد: برای حکمیت و کارشناسی دادگاه به استناد بند (ج) ماده ۵ قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۶۹ می تواند در دعاوی بازرگانی به درخواست طرفین اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ذی صلاح را به داوری حکمیت) تعیین کند، لکن از اصدار قرار عدم صلاحیت و ارجاع رسیدگی پرونده به اعتبار صلاحیت اتاق مذکور ممنوع است زیرا این اقدام خلاف اصول به خصوص سی و چهارم آنچه بیان نمودیم در ماده ۸ قانون داوری تجاری بین المللی نیز منعکس شده است: دادگاهی که دعوای موضوع موافقتنامه داوری نزد آن اقامه شده است باید در صورت درخواست ی. ا. ط. تا پایان اولین جلسه دادگاه دعوای طرفین را به داوری احاله نماید مگر اینکه احراز کند که موافقتنامه داوری باطل و ملغی الاثر یا غیر قابل اجرا م. ب.. طرح دعوا در دادگاه مانع شروع و یا ادامه جریان رسیدگی داوری و صدور رای داوری نخواهد بود. ۳۷ داوری موضوع این قانون بین المللی محسوب نمی شوند بلکه دقیقاً نوعی داوری ملی و داخلی به شمار می آیند و به عبارت دیگر داوری های انجام شده بر اساس قوانین ملی ناظر به داوری های بین المللی از آنجا که در هر حال براساس یک قانون ملی انجام شده اند و به تبع به یک نظام حقوق ملی وابستگی دارند، داوری یا رأی و یکصد و پنجاه و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است نقل از فصلنامه مرکز داوری اتاق ایران دوره جدید شماره ۲ تابستان ۱۳۸۹، ص ۱۴؛ همچنین در دادنامه شماره ۸۶/۲۴۳/۳۸-۸۶/۶/۱۹ موضوع پرونده شماره ۲۴/۳۸/۲۵۰۵ شعبه ۳۸ دیوان عالی کشور آمده است: قرار عدم صلاحیت مورخه ۸۵/۱۲/۲۳ داور مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران صحیح نیست و با موازین قانونی انطباق ندارد زیرا شعبه ۱۹ دادگاه عمومی تهران به موجب دادنامه شماره ۲۵۱-۸۳/۳/۱۱ به لحاظ اینکه طرفین دعوا مطابق بند ۶ قرارداد تنظیمی ملزم بوده اند اختلاف فی ما بین را که از قرار داد ناشی می شود. بدواً از طریق مذاکره و در صورت عدم حصول توافق از طریق اتاق بازرگانی حل و فصل نماید و اتاق بازرگانی در واقع به عنوان داور مرضی الطرفین انتخاب گردیده است که با این وصف مراجعه مستقیم به دادگاه را قبل از رجوع به داور برخلاف قانون تشخیص و به همین لحاظ قرار رد دعوای مطروحه را صادر می نماید و شعبه ۳۵ دادگاه تجدید نظر استان تهران نیز مطابق دادنامه شماره ۸۳/۸۹۰ قرار یاد شده را مورد تأیید قرار داده است که با این ترتیب هیچ یک از دادگاه ها به اعتبار شایستگی مرکز داوری اتاق بازرگانی قرار عدم صلاحیت صادر ننموده اند تا با نفی صلاحیت از خود و رسیدگی به اختلاف طرفین از ناحیه داور اتاق بازرگانی، ایجاد اختلاف بین مرجع قضایی و غیر قضایی محقق شود و ن. ب. ا. داور در شمار مراجع غیر قضایی محسوب نیست، مسأله تشخیص صلاحیت مطرح نمی باشد و اصولاً اختلافی حادث نشده تا دیوان عالی کشور در مقام حل اختلاف برآید. بنا به مراتب این شعبه مواجه با تکلیفی نبوده و پرونده می باید به مرجع ذیربط اعاده شود. ارشاداً متذکر میشود که داور در مقامی نیست که بتواند به اعتبار صلاحیت مراجع قضایی قرار عدم صلاحیت صادر کند. نحوه انتخاب داور کیفیت رسیدگی و وظایف و تکالیف او نحوه صدور رأی و وظایف داور پس از صدور رأی و حقوق و تکالیف طرفین دعوا در باب هفتم قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مبحث داوری به روشنی معین شده که ضرورت دارد این مقررات مورد توجه خاص داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران قرار گیرد. ۲۳۷ - قسمت اخیر بند ۲ ماده ۲ قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی تنظیم شده در نیویورک به تاریخ ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ میلادی (۱۳۳۷/۴/۳ هجری شمسی نیز مقرر می دارد دادگاه یک دولت متعاهد در هنگام رسیدگی به دعوائی درباره موضوعی که طرفها در مورد آن موافقتنامه ای را در مفهوم این ماده منعقد کرده باشند. بنا به تقاضای یکی از طرفها، آنها را به داوری ارجاع خواهد داد مگر اینکه رأی دهد که آن موافقتنامه باطل و کان لم یکن، بی اعتبار یا غیر قابل اجر است غیر ملی یا صرفاً بین المللی به حساب نمی آیند. بلی داوری های مزبور بر اساس معیارهای مطروحه در قانون ملی ذیربط و از دیدگاه آن نظام حقوقی ملی بین المللی گردیده اند. لذا آرای صادره بر اساس این گونه قوانین ملی چنانچه با معیارهای کنوانسیون بین المللی که کشورهای واضع این قوانین احتمالاً به آن ملحق شده اند، خارجی به حساب نیایند، در زمره آرای داخلی و ملی محسوبند، جز اینکه نظام اجرایی آنها با نظام اجرایی سایر آرای داخلی متفاوت و دارای تسهیلات بیشتری است.۲۳۸ اگر بخواهیم ملموستر بیان نماییم باید گفت؛ در ایران که قانون داوری تجاری بین المللی تصویب شده است هر چند وصف بین المللی به داوریهای موضوع آن داده شده است اما در واقع امر نوعی داوری داخلی است که قواعد معینی دارد زیرا در بند ب ماده ۱ قانون داوری تجاری بین المللی آمده است که داوری بین المللی عبارتست از اینکه ی. ا. ط. در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد؛ یعنی قانون ایران داوری داخلی خود را در حالتی که تابعیت ی. ا. ط. قرارداد خارجی باشد، بین المللی میداند تا قواعد آسان تری را برای آن در نظر بگیرد اما به هر حال این نوع از داوری ملی محسوب می شود نه بین المللی.