قاعده عمومی و تحلیل شرط داوری — دادگاه سکوت کند

اگر از حیث فقهی، شرط داوری را بررسی نماییم باید گفت که توافقی الزام آور است و با وجود آن، نباید به مرجع دیگری مراجعه داشت. در مورد این پرسش که: «چنانچه بین دو شخص حقیقی یا حقوقی قرار دادی شرعی و قانونی منعقد شود که در شرایط ضمن العقد رفع اختلاف از طریق داوری توافق شده باشد آیا بعداً ی. ا. ط. قرارداد می تواند بدون موافقت طرف دیگر طریق دلخواهی را به جای حکمیت اظهار نماید و حل اختلاف را از آن طریق خواستار گردد؟ پاسخ داده اند شرایط در ضمن عقد شرعی نافذ و لازم الوفا است. یا در این مورد که اگر بنایی ساختن خانه ای را از شخصی مقاطعه کرد و در حین قرارداد با صاحب خانه شرط کردند که اگر اختلافی راجع به ساختمان و بنایی آن وجود پیدا کرد به فلان معمار مشخص مراجعه نمایند تا ایشان حل اختلاف کنند، آیا می شود در مورد اختلاف از نظریة معماری که مورد شرط است خودداری کنند؟ می گویند: باید بر طبق شرط به حکمیت معماری که تعیین نمودند راضی شوند.۲۲۸ برخی ۲۲۷- موسوی خمینی، سید روح الله استفتاءات، جلد ۲، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ پنجم ۱۴۲۲، ق، قم، ص ۸۹ ۲۲۸ - ص ۲۰۸. حتی الزام ناشی از قرارداد داوری را به مسایل جزایی نیز تسری داده اند: اگر طرفین دعوا بر اساس حکم یک مجتهد جامع الشرائط یا حکمیت فرد یا افرادی که شغلشان قضاوت نیست دعوای خود را و لو در دعوای قتل حل و فصل نمایند آیا با این وصف طرفین دعوا می توانند از طریق محاکم صالحه در رابطه با همین مسأله مجدداً اقامه دعوا نمایند؟» در صورتی که تراضی حاصل شده اقامه دعوا معنا ندارد. اصل لزوم عقد و التزام به تعهدات آن اقتضا دارد که طرفین به مفاد شرط داوری پایبند باشند. از نظر تحلیل حقوقی میتوان مضمون شرط داوری را به هر کدام از موارد اسقاط حق» یا «تعهد به عدم اعمال حق تفسیر نمود زیرا این امر تابع توافق طرفین میباشد؛ اما در صورتی که مقصود طرفین معلوم نباشد باید گفت که یکی از طرفین، بدون توافق دیگری نمی تواند شرط را نادیده گرفته و به بهانه عدم اسقاط حق به مرجع دیگری رجوع کند و در توجیه عملکرد خود اعلام نماید که طرف مقابل میتواند قرار داد اصلی را فسخ نماید. فهم عرفی از شرط آن است که حق رجوع به مرجع دیگر ساقط شده و بنابراین ی. ا. ط. به تنهایی چنین حقی ندارد؛ اما این طور نیست که اگر خوانده طرف دیگر داوری ایرادی نکرد دادگاه رأساً بتواند به توافق آنها استناد کند بلکه سکوت خوانده به معنای صرف نظر کردن از حق قراردادی خود است و دادگاه را به ادامه رسیدگی مکلف می کند. دقت بیشتر نشان می دهد که حتی اگر مفاد شرط داوری را به تعهد به عدم اعمال حق تفسیر نماییم باز هم ی. ا. ط. نمیتواند آن را نادیده بگیرد زیرا در چنین مواردی متعهدله می تواند الزام متعهد را به اجرای تعهد بخواهد و این امر با اولین ایراد وجود شرط داوری در جلسه دادگاه یا ضمن پاسخ به دادخواست تحقق می یابد و بنابراین دادگاه در هر دو حالت رفتار یکسانی را با خواهان خواهد داشت. به این صورت که اگر با سکوت خوانده مواجه شد به رسیدگی ادامه می دهد و اگر با ایراد او مواجه شد، دعوا را استماع نمی کند. آنچه در مورد عدم ایراد خوانده بیان شد، ناظر به موردی است که خوانده، به ماهیت دعوا پاسخ می دهد و ایراد داوری را مطرح نمیکند اما میدانیم که خوانده به صورت ابلاغ واقعی و قانونی مورد خطاب قرار می گیرد؛ بنابراین این پرسش مطرح میشود که آیا در صورتی که ابلاغ واقعی تحقق یافته یا خوانده به نحوی از مفاد دعوا مطلع شده باشد (مثلاً از گرفتن اخطاریه امتناع کند یا لایحه بدهد و در مقابل اقدام خواهان به در مورد رجوع به ۲۲۹ - مکارم شیرازی ناصر استفتاءات جدید جلد ، انتشارات مدرسه امام علی بن ابی طالب علیه السلام چاپ دوم ۱۴۲۷ ق، قم، ص ۱۴۲. دادگاه سکوت کند. این سکوت را می توان دال بر انصراف از داوری تلقی کرد و در حالت های دیگر، مانند ابلاغ قانونی و عدم حضور در دعوا یا ابلاغ از طریق روزنامه نمی توان داوری را نادیده گرفت و دادگاه باید راساً نسبت به صدور قرار عدم استماع دعوا اقدام کند یا اینکه در تمام حالات باید وارد رسیدگی شود و نهایت امر اینکه در حالتهای اخیر بعد از واخواهی یا تجدید نظر خواهی است که می توان ایراد داوری را مطرح نمود یا با سکوت نسبت به آن و ادامه دادن رسیدگی اراده خود را در انصراف از داوری نشان داد؟ هر دو طرف پاسخ قابل دفاع م. ب. و رویه قضایی می تواند یکی را برگزیند اما به نظر میرسد که نمی توان امری متیقن مانند توافق بر داوری و عدم صلاحیت دادگاه را با امری محتمل مانند ورود در ماهیت دعوا و انصراف از داوری کنار گذاشت. دادگاه باید اراده قراردادی طرفین را محترم شمارد و به خواهان اجازه ندهد که یک طرفه در صدد نادیده گرفتن آن برآید. نکته ای دیگر در مورد اثر توافق داوری باقی می ماند که مربوط به ماده ۴۹۴ قانون است. در این ماده می خوانیم چنانچه دعوا در مرحله فرجامی باشد و طرفین با توافق تقاضای ارجاع امر به داوری را بنمایند یا مورد از موارد ارجاع به داوری تشخیص داده شود، دیوان عالی کشور پرونده را برای ارجاع به داوری به دادگاه صادر کننده رأی فرجام خواسته ارسال میدارد. آن قسمت از ماده مذکور که بیان می دارد: شود ناظر به چه مواردی است؟ آیا ناظر به جایی است که خوانده دعوا ایراد داوری را مطرح نموده و دادگاه نخستین توجهی به به آن ننموده یا قرارداد ۲۳۰ شعبه ۲۶ دادگاه عمومی حقوقی تهران به موجب دادنامه شماره ۸۲/۴/۸۴۳۳ موضوع پرونده شماره ۸۱/۱۵۰۱ بیان میدارد در خصوص واخواهی شرکت تجهیز ... نسبت به دادنامه غیابی شماره ۱۴۰۱ - ۸۱/۱۰/۱۵ صادره از این شعبه دادگاه و نقض آن و بطلان دعوای خواهان اصلی که دادگاه با بررسی جامع اوراق پرونده ایراد واخواه به شرح لایحه دفاعیه منضم به دادخواست و اخواهی مبنی بر حل اختلاف از طریق حکمیت وارد دانسته زیرا که در تبصره ۲ ماده ۹ قرارداد عادی در تاریخ ۱۳۸۰/۱۱/۱۶ مستند دعوا به شماره ۸۰/۲۲۵۵۴ ش طرفین قرارداد برای حل اختلاف فی ما بین خود قبل از مراجعه به دادگستری رجوع به نمایندگی را پیش بینی کرده اند که در واقع مفهومی جز داوری ندارد بنا به مراتب ب. ت. ب. مقررات مواد ۴۵۵ و ۴۵۹ قانون اقتضا داشته که خواهان اصلی قبل از طرح دعوا با تعیین داور اختصاصی خود مراتب را به خوانده اعلام و در صورت عدم معرفی نماینده و داور از طرف خوانده به تکلیف قسمت اخیر ماده ۴۵۹ اشعاری عمل نماید ن. ب. ا. در مانحن فیه اقامه دعوا قبل از رعایت موارد مذکور و جاهت قانونی ندارد لذا دادگاه دعوای خواهان را در وضع فعلی درخور استماع تشخیص نداده و ضمن فسخ رأی معترض عنه حکم به رد دعوای خواهان اصلی را صادر و اعلام می دارد.... زندی دکتر … ص ۲۵ دلالت عبارت نمایندگی بر داوری امری بعید به نظر می رسد و در صورت تردید نیز نباید داوری را محقق دانست. داوری را باطل تلقی کرده و یا اینکه علاوه بر این مورد فرضی را هم در بر می گیرد که خوانده هیچ ایرادی نداشته و دعوا با سکوت او پیش رفته است؟ و در این صورت باید گفت که اثر شرط داوری این است که حتی اگر ایرادی از سوی خوانده مطرح نشود، دادگاه باید رأساً نسبت به صدور قرار عدم استماع دعوا اقدام کند مگر خوانده به صراحت اعلام دارد که از داوری منصرف شده است و مجموع این دو اراده انشائی خواهان و خوانده را دال بر تراضی بر منتفی دانستن داوری تلقی نماییم زیرا وقتی دیوان عالی کشور در مرحله فرجام بتواند موضوع داوری را پیش کشیده و بر این اساس دعوا را به داوری ارجاع دهد به طریق اولی دادگاه نخستین باید رأساً از رسیدگی به دعوا خودداری کرده و موضوع را به داوری احاله دهد. علاوه بر این نکته دیگری هم این تردید را تقویت می کند: بند ۱ ماده ۳۷۱ قانون از جمله موارد نقض رأی را به این میداند که دادگاه صادر کننده رأی صلاحیت ذاتی برای رسیدگی به موضوع را نداشته باشد و در مورد عدم رعایت صلاحیت محلی وقتی که نسبت به آن ایراد شده باشد. ممکن است گفته شود که صلاحیت داور و دادگاه، از نوع ذاتی است و بنابراین در تمام مراحل قابل طرح است و شاید به همین جهت است که اطلاق ماده ۴۹۴، فرض سکوت خوانده را نیز در بر می؟ ی گیرد. ۲۲۱ با وجود اینکه تردید مذکور خالی از جهات معقول و منطقی نیست؛ باید پاسخ داد که نمی توان این استدلالها را پذیرفت و اطلاق ماده ۴۹۴ نیز قابل استناد نمی باشد، زیرا اولاً منظور بند ۱ ماده ۳۷۱ صلاحیت ذاتی بین مراجع رسمی است که صرف نظر از ایراد یا عدم ایراد طرفین باید مورد توجه قرار گیرد اما داوری را نمیتوان با هیچ یک از قواعد صلاحیت ذاتی تطبیق داد. صلاحیت محلی به تصریح بند ۱ ماده ۳۷۱ مذکور تنها در صورت ایراد طرفین است که در سرنوشت رأی اثر می گذارد و نشان می دهد که بی ارتباط با خواست طرفین نیست. صلاحیت داور از قرارداد و حکم قانون به دست آمده و بنابراین هر کدام از این جهات در تعیین محدوده آن مؤثر م. ب. در حالی که صلاحیت ذاتی مراجع، وابسته به هیچ توافقی نیست. به دلیل دخالت اراده طرفین در تعیین صلاحیت داور امکان انصراف از داوری نیز وجود دارد و بنابراین مقایسه صلاحیت ذاتی موضوع بند ۱ ماده ۳۷۱ مذکور و داوری مع الفارق م. ب.. ثانیاً دلیلی وجود ندارد که آن قسمت از ماده ۲۹۴ که مقرر میدارد مورد از موارد ارجاع به داوری تشخیص داده شود، ناظر به مواردی هم باشد که خوانده با علم به وجود داوری ایرادی مطرح نمیکند و وارد ماهیت ۲۳۱ ماده ۳۵۲ این قانون نیز بیان می دارد هرگاه دادگاه تجدید نظر دادگاه بدوی را فاقد صلاحیت محلی یا ذاتی تشخیص دهد رأی را نقض و پرونده را به مرجع صالح ارسال می دارد. دعوا می شود؛ زیرا مقدمات حکمت برای اطلاق ماده ۴۹۴، جمع نیست و این تردید وجود دارد که آیا قانون در مقام بیان این مورد هم م. ب. یا خیر؟ ضمن اینکه ب. ت. ب. تحلیل اراده طرفین موضوع از شمول ماده ۴۹۴ انصراف دارد و بنابراین تمسک به اطلاق صحیح نخواهد بود. ممکن است اشکال دیگری مطرح شود؛ به این صورت که بر اساس بند ۱ ماده ۴۸۱ قانون داوری با تراضی کتبی طرفین دعوا از بین میرود در مواردی که خوانده سکوت میکند تنها رفتاری را انجام داده است بدون اینکه به صورت کتبی» باشد و بنابراین شرط تحقق بند ۱ مذکور فراهم نشده و دادگاه که وظیفه حمایت از قراردادهای خصوصی اشخاص را عهده دار است باید راسا دعوا را غیر قابل استماع بداند. در پاسخ باید گفت که این اشکال وارد نیست زیرا اولا منظور ماده ۴۸۱ این نیست که انحلال داوری لزوماً» باید کتبی و به عبارت دیگر تشریفاتی باشد زیرا علاوه بر اینکه اصل در تحقق قرارداد و انحلال آن رضایی بودن است و تشریفاتی بودن نیازمند تصریح م. ب.. چگونه می توان پذیرفت که توافق طرفین مبنی بر اقاله داوری که در دادگاه یا در حضور شهود معتبر اعلام شده ولی مکتوب نشده است، فاقد اثر است و حتماً باید نوشته شود؟ بهتر است گفته شود که قید کتبی بودن ناظر به مورد غالب است به اینکه منحصر به آن باشد و بنابراین توافق طرفین در انحلال داوری اگر از راه های دیگر نیز مدلل شود، داوری را پایان میدهد؛ ثانیاً خ. ب. ت. دادخواست قصد خود را مبنی بر انصراف از داوری و رجوع مستقیم به دادگاه اعلام نموده است. این اقدام به منزله ایجابی برای پایان دادن به داوری است؛ و خوانده نیز با دریافت اخطاریه و یا ارسال لایحه یا حضور در دادگاه و امضا صورت جلسه قصد خ. ر. ب. ادامه رسیدگی ابراز داشته است و اقدام او به منزله قبول تلقی میشود. با این بیان آیا توافق مکتوب حاصل نیامده است؟ و آیا بقای داوری که قرارداد یا شرطی همانند سایر توافقهای افراد است؛ این اندازه مهم است که نتوان از این کنش و واکنش طرفین انحلال آن را استنباط نمود؟