قاعده عمومی و تحلیل شرط داوری — ۲۳۲ - از منظر دیگری نیز می

نکته ای دیگر در مورد اثر توافق داوری باقی می ماند که مربوط به ماده ۴۹۴ قانون است. در این ماده می خوانیم چنانچه دعوا در مرحله فرجامی باشد و طرفین با توافق تقاضای ارجاع امر به داوری را بنمایند یا مورد از موارد ارجاع به داوری تشخیص داده شود، دیوان عالی کشور پرونده را برای ارجاع به داوری به دادگاه صادر کننده رأی فرجام خواسته ارسال میدارد. آن قسمت از ماده مذکور که بیان می دارد: شود ناظر به چه مواردی است؟ آیا ناظر به جایی است که خوانده دعوا ایراد داوری را مطرح نموده و دادگاه نخستین توجهی به به آن ننموده یا قرارداد ۲۳۰ شعبه ۲۶ دادگاه عمومی حقوقی تهران به موجب دادنامه شماره ۸۲/۴/۸۴۳۳ موضوع پرونده شماره ۸۱/۱۵۰۱ بیان میدارد در خصوص واخواهی شرکت تجهیز ... نسبت به دادنامه غیابی شماره ۱۴۰۱ - ۸۱/۱۰/۱۵ صادره از این شعبه دادگاه و نقض آن و بطلان دعوای خواهان اصلی که دادگاه با بررسی جامع اوراق پرونده ایراد واخواه به شرح لایحه دفاعیه منضم به دادخواست و اخواهی مبنی بر حل اختلاف از طریق حکمیت وارد دانسته زیرا که در تبصره ۲ ماده ۹ قرارداد عادی در تاریخ ۱۳۸۰/۱۱/۱۶ مستند دعوا به شماره ۸۰/۲۲۵۵۴ ش طرفین قرارداد برای حل اختلاف فی ما بین خود قبل از مراجعه به دادگستری رجوع به نمایندگی را پیش بینی کرده اند که در واقع مفهومی جز داوری ندارد بنا به مراتب ب. ت. ب. مقررات مواد ۴۵۵ و ۴۵۹ قانون اقتضا داشته که خواهان اصلی قبل از طرح دعوا با تعیین داور اختصاصی خود مراتب را به خوانده اعلام و در صورت عدم معرفی نماینده و داور از طرف خوانده به تکلیف قسمت اخیر ماده ۴۵۹ اشعاری عمل نماید ن. ب. ا. در مانحن فیه اقامه دعوا قبل از رعایت موارد مذکور و جاهت قانونی ندارد لذا دادگاه دعوای خواهان را در وضع فعلی درخور استماع تشخیص نداده و ضمن فسخ رأی معترض عنه حکم به رد دعوای خواهان اصلی را صادر و اعلام می دارد.... زندی دکتر … ص ۲۵ دلالت عبارت نمایندگی بر داوری امری بعید به نظر می رسد و در صورت تردید نیز نباید داوری را محقق دانست. داوری را باطل تلقی کرده و یا اینکه علاوه بر این مورد فرضی را هم در بر می گیرد که خوانده هیچ ایرادی نداشته و دعوا با سکوت او پیش رفته است؟ و در این صورت باید گفت که اثر شرط داوری این است که حتی اگر ایرادی از سوی خوانده مطرح نشود، دادگاه باید رأساً نسبت به صدور قرار عدم استماع دعوا اقدام کند مگر خوانده به صراحت اعلام دارد که از داوری منصرف شده است و مجموع این دو اراده انشائی خواهان و خوانده را دال بر تراضی بر منتفی دانستن داوری تلقی نماییم زیرا وقتی دیوان عالی کشور در مرحله فرجام بتواند موضوع داوری را پیش کشیده و بر این اساس دعوا را به داوری ارجاع دهد به طریق اولی دادگاه نخستین باید رأساً از رسیدگی به دعوا خودداری کرده و موضوع را به داوری احاله دهد. علاوه بر این نکته دیگری هم این تردید را تقویت می کند: بند ۱ ماده ۳۷۱ قانون از جمله موارد نقض رأی را به این میداند که دادگاه صادر کننده رأی صلاحیت ذاتی برای رسیدگی به موضوع را نداشته باشد و در مورد عدم رعایت صلاحیت محلی وقتی که نسبت به آن ایراد شده باشد. ممکن است گفته شود که صلاحیت داور و دادگاه، از نوع ذاتی است و بنابراین در تمام مراحل قابل طرح است و شاید به همین جهت است که اطلاق ماده ۴۹۴، فرض سکوت خوانده را نیز در بر می؟ ی گیرد. ۲۲۱ با وجود اینکه تردید مذکور خالی از جهات معقول و منطقی نیست؛ باید پاسخ داد که نمی توان این استدلالها را پذیرفت و اطلاق ماده ۴۹۴ نیز قابل استناد نمی باشد، زیرا اولاً منظور بند ۱ ماده ۳۷۱ صلاحیت ذاتی بین مراجع رسمی است که صرف نظر از ایراد یا عدم ایراد طرفین باید مورد توجه قرار گیرد اما داوری را نمیتوان با هیچ یک از قواعد صلاحیت ذاتی تطبیق داد. صلاحیت محلی به تصریح بند ۱ ماده ۳۷۱ مذکور تنها در صورت ایراد طرفین است که در سرنوشت رأی اثر می گذارد و نشان می دهد که بی ارتباط با خواست طرفین نیست. صلاحیت داور از قرارداد و حکم قانون به دست آمده و بنابراین هر کدام از این جهات در تعیین محدوده آن مؤثر م. ب. در حالی که صلاحیت ذاتی مراجع، وابسته به هیچ توافقی نیست. به دلیل دخالت اراده طرفین در تعیین صلاحیت داور امکان انصراف از داوری نیز وجود دارد و بنابراین مقایسه صلاحیت ذاتی موضوع بند ۱ ماده ۳۷۱ مذکور و داوری مع الفارق م. ب.. ثانیاً دلیلی وجود ندارد که آن قسمت از ماده ۲۹۴ که مقرر میدارد مورد از موارد ارجاع به داوری تشخیص داده شود، ناظر به مواردی هم باشد که خوانده با علم به وجود داوری ایرادی مطرح نمیکند و وارد ماهیت ۲۳۱ ماده ۳۵۲ این قانون نیز بیان می دارد هرگاه دادگاه تجدید نظر دادگاه بدوی را فاقد صلاحیت محلی یا ذاتی تشخیص دهد رأی را نقض و پرونده را به مرجع صالح ارسال می دارد. دعوا می شود؛ زیرا مقدمات حکمت برای اطلاق ماده ۴۹۴، جمع نیست و این تردید وجود دارد که آیا قانون در مقام بیان این مورد هم م. ب. یا خیر؟ ضمن اینکه ب. ت. ب. تحلیل اراده طرفین موضوع از شمول ماده ۴۹۴ انصراف دارد و بنابراین تمسک به اطلاق صحیح نخواهد بود. ممکن است اشکال دیگری مطرح شود؛ به این صورت که بر اساس بند ۱ ماده ۴۸۱ قانون داوری با تراضی کتبی طرفین دعوا از بین میرود در مواردی که خوانده سکوت میکند تنها رفتاری را انجام داده است بدون اینکه به صورت کتبی» باشد و بنابراین شرط تحقق بند ۱ مذکور فراهم نشده و دادگاه که وظیفه حمایت از قراردادهای خصوصی اشخاص را عهده دار است باید راسا دعوا را غیر قابل استماع بداند. در پاسخ باید گفت که این اشکال وارد نیست زیرا اولا منظور ماده ۴۸۱ این نیست که انحلال داوری لزوماً» باید کتبی و به عبارت دیگر تشریفاتی باشد زیرا علاوه بر اینکه اصل در تحقق قرارداد و انحلال آن رضایی بودن است و تشریفاتی بودن نیازمند تصریح م. ب.. چگونه می توان پذیرفت که توافق طرفین مبنی بر اقاله داوری که در دادگاه یا در حضور شهود معتبر اعلام شده ولی مکتوب نشده است، فاقد اثر است و حتماً باید نوشته شود؟ بهتر است گفته شود که قید کتبی بودن ناظر به مورد غالب است به اینکه منحصر به آن باشد و بنابراین توافق طرفین در انحلال داوری اگر از راه های دیگر نیز مدلل شود، داوری را پایان میدهد؛ ثانیاً خ. ب. ت. دادخواست قصد خود را مبنی بر انصراف از داوری و رجوع مستقیم به دادگاه اعلام نموده است. این اقدام به منزله ایجابی برای پایان دادن به داوری است؛ و خوانده نیز با دریافت اخطاریه و یا ارسال لایحه یا حضور در دادگاه و امضا صورت جلسه قصد خ. ر. ب. ادامه رسیدگی ابراز داشته است و اقدام او به منزله قبول تلقی میشود. با این بیان آیا توافق مکتوب حاصل نیامده است؟ و آیا بقای داوری که قرارداد یا شرطی همانند سایر توافقهای افراد است؛ این اندازه مهم است که نتوان از این کنش و واکنش طرفین انحلال آن را استنباط نمود؟ ۲۳۴ ۲۳۲ - از منظر دیگری نیز می توان به موضوع نگاه کرد: اگر طرفین با وجود قرار داد داوری توافق نمایند که به دادگاه رجوع کنند یا رجوع یکی از آنها مورد ایراد دیگری قرار نگیرد و با حضور در دادگاه و تأیید اقدام فضولی خ. ن. ب. طرح دعوا در دادگاه ایرادی نداشته باشد آیا به معنای عدول از قرارداد داوری نیست؟ در این فرض طرفین توافقی بر انحلال داوری ندارند اما بر صلاحیت دادگاه توافق نموده اند یا عملکرد آنها این امر را نشان می دهد ولی بیگمان انحلال داوری را باید مدلول منطقی و ضروری اقدام هر دو نفر تلقی نمود؛ «تراضی کتبی طرفین طریقیت دارد و در نتیجه هر طریق دیگری که کاشف توافق طرفین در انصراف از داوری و مراجعه به دادگاه دولتی است باید معتبر شمرده شود؛ اقامه دعوای ی. ا. ط. در دادگاه و خودداری طرف قابل خوانده از طرح ایراد عدم صلاحیت نیز باید نوعی توافق در از بدین سان باید بر آن بود که اگر خوانده در وضعیتی باشد که بتوان رفتار او را دال بر انصراف از داوری تفسیر کرد، دادگاه نمی تواند راساً موضوع را در صلاحیت داور بداند و قرار عدم استماع دعوا صادر نماید بلکه مکلف است دعوا را استماع و به ماهیت دعوا رسیدگی کند. نویسندگان حقوقی و رویه قضایی در این مورد اتفاق نظر ندارند و بین بردن داوری قلمداد شود. شمس دکتر … و صلاحیت دادگاه مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۳۷ پاییز ۱۳۸۲، ص ۲۰. ۲۳۳ - جایی که قانون گذار توافق شفاهی را برای زوال این قرارداد قبول نمیکند چگونه می توان زوال آن را به قراین و دلالت التزام پذیرفت؟ ... ممکن است طرف مقابل صرفاً به لحاظ ترس از محکومیت و عدم اطلاع از مقررات قانونی در مقام دفاع برآمده ایرادی به صلاحیت دادگاه نکند و هیچ گونه قصد باطنی نیز بر عدول از قرارداد داوری نداشته باشد محمدزاده اصل حیدر داوری در حقوق ایران انتشارات ققنوس چاپ اول، ۱۳۷۹، ص ۸۰ آقای … سیفی و آقای … که دادگاه بدون توجه به ایراد طرف نمیتواند قرار عدم استماع دعوا را صادر نماید. در مقابل آقای … می گویند که دادگاه در ابتدا باید صلاحیت خود را محرز بداند و بنابراین اگر طرفین دلیلی بر منتفی شدن داوری ارایه نداده باشند دادگاه باید رأساً قرار عدم استماع دعوا صادر نماید. نقل از داوری نامه -۱، انتشارات مرکز داوری اتاق ایران چاپ اول ۱۳۸۳، صص ۲۵۷ الی ۲۵۹ آقای … نیز معتقدند که: تراضی کتبی بر رجوع از داوری ممکن است به دلالت التزام و قراین باشد مانند اینکه پس از قرارداد داوری یک طرف موضوع داوری را در دادگاه مطرح کند و طرف دیگر ایراد نکند که دعوا در صلاحیت داور است. جعفر لنگرودی دکتر … حقوقی جلد سوم ص ۴۵۱ در فرانسه هم باید در اولین پاسخ ایراد شود در غیر این صورت دادگاه اقدام به صدور قرار عدم صلاحیت نمیکند. شمس دکتر … و صلاحیت دادگاه ص ۱۷ آقای … با این عقیده که دادگاه باید رأساً نسبت به صدور قرار عدم استماع دعوا اقدام نماید در نقد نظر مخالف می گویند: داوری حاصل اراده و توافق طرفین و نتیجتاً قابل اقاله م. ب. اما اینکه عدم ایراد به رجوع ی. ا. ط. به دادگاه بر عدول از شرط داوری دلالت کند محل تردید است و این امر باید با قراین قوی تری احراز شود. داوری در امور تجاری تعالی حقوق ماهنامه آموزشی دادگستری خوزستان سال دوم شماره ۱۸ اسفند ۱۳۸۶، ص ۱۴؛ برخی دیگر با قبول این نظر که اقدام خوانده در ماهیت دعوا و عدم درخواست ارجاع به داوری به منزله انصراف از قرارداد داوری محسوب می گردد، می گویند که در صورت ایراد خوانده دادگاه باید قرار سقوط دعوا را صادر نماید. امیر معزی دکتر … ص ۱۵۹؛ قرار سقوط دعوا نه تنها در رویه قضایی استفاده نمی شود بلکه از حیث قواعد دادرسی نیز صحیح نیست و همان که در رویه قضایی با عنوان رد یا عدم استماع دعوا صادر میشود، اولی م. ب.. ۲۳۴ برای ملاحظه برخی از تصمیم های قضایی در این مورد رجوع شود به شمس، دکتر … مدنی جلد سوم، صص ۵۶۰ و ۱۵۶۱ به موجب حکم شماره ۲۴۸۵ - ۲۱/۸/۱۴ شعبه ۱ دیوان عالی کشور با طرح دعوا در دادگاه و عدم ایراد به این قسمت و عدم درخواست رجوع به حکمیت که کاشف از تراضی طرفین است به رسیدگی دادگاه مورد منطبق با ماده ۶۵۶ قانون نیست تا دادگاه بتواند به استناد اینکه به موجب قرارداد در صورت بروز اختلاف حل آن باید به داوری بشود و از لحاظ اینکه طرفین کتباً تراضی به از بین رفتن داوری نکرده اند طبق ماده ۶۵۶ محلی برای ارجاع به دادگاه برای رسیدگی ماهوی نیست دادخواست خواهان را رد کند. متین احمد، پیشین، ص ۱۶۳؛ در مقابل، حکم شماره ۱۶۹۸ - ۳۴/۹/۷ شعبه ۵ دیوان عالی کشور نیز هر چند مقدمات روشنی ندارد اما ممکن است به این معنا باشد که دادگاه به محض اطلاع از قرارداد داوری دعوا را غیر قابل استماع بداند نه اینکه منتظر ایراد طرف دعوا باشد. در این رأی می خوانیم در صورتی که امری به داوری ارجاع شده باشد عدول از آن بدون تراضی طرفین بر خلاف ماده ۶۵۶ قانون است. همان ص ۱۶۷؛ همچنین دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۸۳۱۰۴۰۰۱۹۳ - ۱۳۸۹/۴/۲۲ موضوع پرونده شماره ۸۸۰۹۹۸۸۳۱۰۴۰۰۵۸۵ شعبه چهارم دادگاه عمومی حقوقی کرمانشاه شرط داوری را منوط به ایراد خوانده می داند؛ یعنی اگر ایرادی مطرح نشود، دادگاه به رسیدگی ادامه می دهد: آقایان … ... و عسگر ... به وکالت از آقای … ... در ۸۸/۱۱/۱۲ دادخواستی علیه شرکت تعاونی مسکن ناحیه یک فرهنگیان کرمانشاه به خواسته ی الزام به تحویل یک واحد آپارتمان موضوع قرارداد ۸۵/۲/۲۵ و مطالبه ی خسارت تأخیر در تحویل آپارتمان از ۸۸/۲/۲۶ لغایت صدور حکم با جلب نظر کارشناس با احتساب هزینه ی دادرسی و حق الوکاله به دادگاه تقدیم کرده اند؛