قاعده فقهی غرور»؛ قاعده «لاضرر و لاضرار — بر اساس ماده ۴۱۹ قانون مدنی قاضی

۲- قبل از اصلاح ماده ۴۱۷) قانون مدنی به تاریخ ۱۳۶۱/۱۰/۸) قانون گذار ضابطه و معیار خاصی برای اندازه گیری نسبت به وجود غبن در معامله ذکر کرده بود و بیان می داشت اگر غبن به مقدار خمس ( یا ۲۰) یا بیشتر باشد، فاحش است و در کمتر از مقدار مزبور در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد، اما قانونگذار ایران در تاریخ ۱۳۶۱/۱۰/۸ با پیروی از نظر مشهور در فقه این معیار و ضابطه را بر هم زد و صرفاً تشخیص عرف را به عنوان ضابطه و معیار معرفی کرده است. بنابراین قاضی با این وصف باید بر اساس اوضاع و احوال قضیه و در نظر داشتن عرف محل یا جامعه وجود یا عدم وجود عین را تشخیص دهد. در ماده ۴۱۷ فعلی قانون مدنی آمده است غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد. این تغییر و اصلاح قانون در عمل کار قضات را سخت و مشکل تر کرده است زیرا معیار و ضابطه مشخصی برای تشخیص غین فاحش وجود ندارد و همه چیز بستگی به عرف پیدا کرده است و می دانیم که عرف نمی تواند همیشه معیار و سنجش قطعی هر مسئله باشد و کم و زیاد شدن در آن اجتناب ناپذیر است. صرف وجود غین در معامله باعث ایجاد حق فسخ نخواهد شد، بلکه همان طور که گفته شد وجود دو شرط ضروری است یکی اینکه غبن باید فاحش باشد دوم اینکه علاوه بر آن غین باید آن قدر باشد که عرفاً قابل مسامحه نباشد. سؤال آیا غبن همیشه جنبه نوعی دارد یا اینکه می تواند جنبه شخصی نیز داشته باشد؟ هر چند در ماده ۴۱۷ قانون مدنی به صراحت آمده است، غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد، اما دکتر کاتوزیان معتقد است در برخی از مواقع موضوع جنبه شخصی پیدا می کند. در فرضی که معلوم شود طرف مغبون به دلیل رغبت فراوان به انجام دادن معامله یا وضع ویژه معیشت و تجارت خود، اگر از قیمت واقعی نیز آگاه بود در رضای به عقد درنگ نمی کرد باید معامله را لازم شمرد. زیرا اثبات این وضع به معنی تسامح او به هنگام عقد در تعادل بین دو عوض است؛ نکته ای که نابرابری فاحش را نیز بی اثر میکند. برای مثال اگر شخصی تمبر نایابی را که برای تکمیل مجموعه او لازم بوده است با شتاب و خریدار باید جاهل به قیمت باشد، لذا چنانچه در زمان معامله به قیمت واقعی کالا آگاه بوده باشد حق فسخ ندارد. اما در صورت جاهل بودن از زمان اطلاع از قیمت واقعی اگر قصد فسخ معامله را داشته باشد، باید فوراً آن را اعمال نماید، چون اعمال خیار غبن فوری است. بر اساس ماده ۴۱۹ قانون مدنی قاضی باید در تعیین مقدار غین شرایط معامله را لحاظ کند. مثلاً بین کالایی که نقدی خریده میشود با کالایی که به صورت اقساط خریداری میشود تفاوت قیمت وجود دارد یا در زمان کسری کالا در جامعه یا قحطی، اجناس طبعاً گران تر فروخته میشوند. آیا غبن در عقود مسامحه ای نیز وجود دارد؟ علی الاصول مبنای انعقاد عقود رایگان یا مسامحه ای احسان و مسامحه است، نه سودجویی و دادوستد لذا در این عقود خیار غبن راه ندارد چرا که خیار غبن با طبیعت این گونه عقود سازگاری ندارد. ماده ۷۶۱ قانون مدنی مؤید همین نظر است. ملاک و معیار وجود غبن قیمت زمان معامله است نه قیمت زمان فسخ بنابراین نخستین عملی که قاضی باید پس از تشکیل جلسه اول انجام دهد، ارجاع امر به کارشناسی است که قیمت واقعی موضوع مورد معامله را در زمان عقد برآورد و اعلام نماید تا دادگاه با در نظر گرفتن عرف تشخیص دهد آیا غبن فاحش صورت گرفته است یا خیر. آیا می توان غبن فاحش را اسقاط کرد؟ اسقاط خیار غبن مخالفتی با نظم عمومی و اخلاق حسنه ندارد، لذا بنا به اصل حاکمیت اراده یا آزادی قرارداد طرفین میتوانند خیار غبن فاحش را ساقط کنند. سؤال ۱ آیا با اسقاط غبن فاحش، غبن افحش ساقط میشود؟ به دلالت رأی وحدت رویه شماره ۸۲۱ مورخ ۱۴۰۱/۲/۲۰ هیئت عمومی دیوان عالی کشور اسقاط غبن فاحش غبن افحش را ساقط نمیکند مگر اینکه غبن افحش نیز ساقط شده باشد. متن رأی وحدت رویه ۸۲۱ مطابق مواد ۴۱۶ و بعد قانون مدنی در موارد غبن فاحش با لحاظ دیگر شرایط مقرر مغبون حق فسخ خیار دارد. چنانچه برابر ماده ۴۴۸ همین قانون سقوط این حق شرط شده باشد به اقتضای رفتار متعارف اشخاص شرط یاد شده منصرف از مراتب اعلای غبن است که عرفاً فحش دانسته می شود. برخی فتاوی معتبر فقهی نیز بر همین اساس صادر شده است.