امتیازات ویژه اسناد تجاری — برای شناخت تأثیر عرف در تضامن بیان

تضامن را نمی توان ابتکاری در اسناد تجاری دانست لیکن غلبه و فراوانی مسئولیت تضامنی در اسناد تجاری موجب شده این نوع مسئولیت عموماً مقررات مربوط به اسناد تجاری را به ذهن متبادر کند. مسئولیت تضامنی در روابط مدنی واژه ناشناخته ای نیست لیکن اصل عدم تضامن در دیون مدنی به ندرت طلبکار را صاحب حق مطالبه یک دین از بدهکاران متعدد قرار می دهد. اختصاص مسئولیت تضامنی به موارد نادری مانند غصب موجب شده است که طلبکاران به سوی تضامن قراردادی روی آورند. عدم آگاهی عموم مردم از امکان توافق بر مسئولیت تضامنی یا استفاده از الفاظ و عباراتی که ممکن است موجب این تصور شود که مسئولیت به نحو تضامن است ولی چنین حقی را برای دارنده ایجاد نکند انحصار حق مراجعه بستانکار به یک نفر یا مسئولیت مشترک بدهکاران را به همراه داشته است. تقسیم تضامن به مثبت و منفی - که نوع اول آن به ندرت دیده می شود - انواع تضامن را بیان میکند تضامن مثبت تضامن طلبکاران است و هر یک از طلبکاران میتواند کل طلب را از بدهکار مطالبه نماید و تضامن منفی تضامن بدهکاران است و طلبکار می تواند از هر یک از بدهکاران کل دین را مطالبه کند. مبنای تضامن ممکن است قانون یا قرارداد خصوصی باشد. در تضامن قانونی اراده طرفین نقشی ندارد و مسئولان پرداخت بدون توافق با یکدیگر در مقابل بستانکار مسئولیت تضامنی دارند. تضامن قانونی ممکن است در مسئولیت ناشی از ضمان قهری مانند غصب اجرا شود یا در مسئولیت مبتنی بر یک تعهد قراردادی مانند امضای سند تجاری باشد. مسئولیت تضامنی یکی از مهمترین وسایلی است که در نظام های حقوقی مختلف برای تضمین انجام تعهد یا جبران خسارات پیش بینی شده است. طلبکاران سعی دارند روابط خ. ر. ب. نحوی تنظیم کنند که بتوانند بابت کل طلب خود به هر یک از بدهکاران مراجعه نمایند. این انتظار به یک رفتار متعارف تبدیل شده است. در عرف مسلم و جاری بین تجار و حتی عموم مردم در صورت اجتماع مدیونین در دین واحد تلاش عرف تجاری برای اثبات حق مطالبه کل طلب از هر کدام از متعهدین یا همان مسئولیت تضامنی است. در قوانین تکمیلی، تقدم عرف بر قانون امری مسلم و پذیرفته شده است. لذا در هر مورد که قانون ساکت باشد یا قوانین موجود امری نباشند و صرفاً به بیان حکم در غیاب اراده طرفین پرداخته باشند عرف جایگزین اراده طرفین و مقدم بر قوانین تکمیلی قرار می گیرد. در چنین شرایطی عرف جاری که به داین حق مراجعه به مسئولان متعدد به نحو تضامن را داده بر روابط طرفین حاکم میشود. برای شناخت تأثیر عرف در تضامن بیان این نکته ضروری به نظر می رسد که گاهی در روابط تجاری یا مسئولیتهای مربوط به سند تجاری ممکن است عرف نقش قانون یا توافق طرفین را ایفا کند. همان طور که می دانیم مطابق ماده ۴۰۳ قانون تجارت در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار میتواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید. در فرض مقرر در این ماده برای تضامن دو مبنا دیده شده است قانون و قرارداد خصوصی با وجود قانون نیازی به قرارداد خصوصی نیست لیکن در صورت نبود قانون لاجرم مسئولیت تضامنی باید در قرارداد خصوصی پیش بینی شده باشد. شرط تضامن ممکن است در قرارداد ذکر شود. گاهی چنین شرطی به صورت صریح یا ضمنی بیان نشده، اما فقدان شرط در عقد به منزله نفی آن نیست؛ زیرا همان طور که بیان شد اجرای قوانین تکمیلی در نبود اراده متعاقدین و عرف تجاری است در حالی که عرف تجاری یا محلی ممکن است در این مورد حکم خاصی داشته باشد. مطابق ماده ۲۲۵ قانون مدنی متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف آن باشد به منزله ذکر در عقد است. بنابراین در صورتی که عرف تجاری یا محلی دلالت بر تضامن داشته باشد ولو اینکه در قرارداد به آن تصریح نشده باشد می توان حکم به مسئولیت تضامنی نمود. عرف تجاری در مورد تضامن احکام متفاوتی دارد. در اسناد تجاری ولو اینکه دارنده نتواند از امتیاز ماده ۲۴۹ قانون تجارت استفاده کند امضای ضامن دلالت بر تضامن دارد. البته عرف متفاوتی نیز وجود دارد که به موجب آن اگر تاجری مقروض یا ورشکسته شود و از بین تجار و معنونین بازار کسی ضمانت او را نماید بستانکاران حق مراجعه به مدیون را ندارند و باید به ضامن مراجعه کنند. بنابراین در فرض اول اثر ضمان ضم ذمه و در نوع دوم نقل ذمه به ذمه است.