مستندات قانونی مرتبط با درخواست و مبانی آن — به نظر میرسد نظریه مشورتی فوق الذکر

اگر پیش بینی کرده باشند دادگاه داور را مشخص کند مستقیماً از دادگاه درخواست تعیین داور میشود. اما اگر توافق بر این باشد که در صورت حدوث اختلاف شخص ثالثی داور را تعیین کند ولی شخص ثالث داور را مشخص نکند یا انتخاب داور از طرف او غیر ممکن شده باشد خواهان باید به طرف مقابل اظهارنامه ارسال نماید و داور انتخابی خود را اعلام کند و طرف مقابل ظرف ۱۰ روز فرصت دارد به اظهارنامه پاسخ دهد. در هر حال اگر پاسخ اظهارنامه داده نشود یا طرف مقابل پاسخ بدهد، اما بر سر داور مشترک به توافق نرسند به دلالت ماده ۴۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی برای تعیین داور باید به دادگاه مراجعه کنند. ۶-۳- طرفین توافق کنند که در صورت بروز اختلاف یک داور اختصاصی از سوی هر کدام و سرداوری که از طریق دادگاه مشخص میشود حل اختلاف نمایند در این فرض خواهان به همراه درخواست تعیین داور داور اختصاصی خود و قبولی داور را ضمیمه می نماید. دادگاه برای خوانده اخطار ارسال مینماید تا چنانچه توضیحی پیرامون موضوع دارد ارائه دهد، ضمناً داور اختصاصی و قبولی داور را نیز تقدیم نماید. اگر طرفین داور اختصاصی خود را مشخص و قبولی داور را نیز ارائه دادند، دادگاه داور سوم را تعیین می کند، ولی اگر خوانده داور اختصاصی خود را معین نکرد دادگاه یک داور به جای وی که از تعیین داور اختصاصی استنکاف ورزیده و یک داور مشترک انتخاب استقلال شرط داوری براساس ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی اگر در رابطه با اصل قرارداد بین طرفین اختلاف باشد، دادگاه باید ابتدا نسبت به آن اظهار نظر کند سؤال این است اظهار نظر به چه معناست؟ ... عبارت اظهار نظر در این ماده مشعر بر آن است که رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به اصل معامله یا قرارداد داوری در مقام تعیین داور یک رسیدگی ماهوی و ترافعی نیست زیرا در مورد رسیدگی ترافعی دادگاه باید مبادرت به صدور حکم نماید نه صرفاً اظهار نظر کند، ضمن اینکه رسیدگی ترافعی مستلزم طرح دعوای بطلان قرارداد وفق مقررات مربوط است و دادگاه به صرف اعلام مخالفت ی. ا. ط. در مقام تعیین داور مکلف به ورود به رسیدگی ماهوی و صدور حکم در این مورد نمی باشد. بنابراین در فرض سؤال دادگاه با احراز وجود اختلاف در اصل وجود و اعتبار معامله یا قرارداد داوری و یا بقای آن باید درخواست تعیین داور را رد و شخص ذی نفع را به طرح دعوی هدایت کند.» نظریه مشورتی شماره ۷/۹۵/۲۸۹۸ مورخ (۹۵/۱۱/۱۲) به نظر میرسد نظریه مشورتی فوق الذکر با حکم ماده ۴۶۱ تعارض داشته باشد، زیرا ماده مذکور صراحتاً دادگاه را مکلف به رسیدگی نموده است. ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهار نظر می نماید. اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی متفاوت تحت شماره ۷/۹۹/۶۲۸ مورخ ۹۹/۵/۲۹ بیان داشته این امر نیاز به تقدیم دادخواست ندارد و دادگاه باید در همین پرونده ادعا را رد یا قبول کند. شرط استقلال داوری لازم به توضیح است در خصوص استقلال شرط داوری بین حقوق دانان اختلاف نظر است و دیدگاه واحدی بین قضات و نویسندگان حقوق وجود ندارد. در صورتی که برای شرط ضمن عقد داوری استقلال شرط بپذیریم رسیدگی به ادعای بطلان و صحت قرارداد نیز به عهده داور م. ب. و دادگاه در این حالت قرار عدم استماع دعوا و اعلام صلاحیت داور را صادر مینماید. اما در غیر این صورت رسیدگی به بطلان یا صحت قرارداد اصلی و شرط داوری در صلاحیت دادگاه م. ب.. برخی ها حتی توافق طرفین مبنی بر اینکه داور بتواند به اختلاف در اصل قرارداد نیز رسیدگی نماید را خلاف قانون میدانند، زیرا به گمان آنها ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی از قواعد آمره است. اما