مقدمه؛ اماره و اصل عملی

به موجب ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون و یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود. در اماره قضایی دادرس از قرائن خاص هر دعوا پی به امور مجهول می برد و قانونگذار سهمی در رهبری او ندارد؛ ولی در اماره قانونی امری را که در بیشتر موارد رخ می دهد قانونگذار مبنای قاعده کلی می سازد و به ظاهر امور اعتماد میکند و حکم غالب را در همه جا کاشف از حقیقت قرار می دهد. برای مثال در بیشتر موارد مال در دست صاحب آن است و ظاهر حکم می کند که متصرف از راه مشروع بر آن استیلا یافته است، ولی مواردی هم که شخص به زور خودی خود و بی آنکه نیازی به حکم شارع باشد درباره واقع ایجاد ظن کند، اماره گفته می شود مانند شهادت و خبر واحد). بنابراین تفاوت اصلی آماره واصل در این است که اماره خود به خود کاشف از واقع است و شارع ظنی را که از این راه به دست می آید جانشین علم می سازد، و اصل عملی در موارد شک به کار می رود و راهی به واقع ندارد. ولی اماره به معنای محدودی که در قانون مدنی آمده است، با اصول عملی شباهت زیادتری دارد. ۱ میرزای نائینی و محمد علی کاظمی، فوائد الاصول، جزء ۴، ص ۱۷۷؛ استاد محمود شهابی، تقریرات اصول، ص ۱۲۳؛ دکتر سید حسن امامی مقدمه جلد دوم، حقوق مدنی و قهر بر مال دیگری مسلط شده کم نیست. منتها، قانونگذار این حالت های استثنایی را ندیده می گیرد و حکم غالب را قاعده کار دادرس می سازد تصرف به عنوان مالکیت را دلیل مالکیت می شناسد ماده ۳۵ قانون مدنی و هر تصرف را تا زمانی که خلاف آن ثابت نشده مشروع می داند. همچنین از آن رو که اطفال متولد در زمان زوجیت غالباً از رابطه زن و شوهر به وجود می آیند به طور کلی این گونه کودکان را از آن شوهر می شمارد. به طور خلاصه هرگاه قانون ظنی را که در نتیجه غلبه به وجود آمده است به صورت قاعده دادرسی درآورد، اماره قانونی ایجاد می شود. در این گونه امور هدف قانونگذار ایجاد قاعده ثابت نیست؛ می خواهد راه کشف حقیقت را نشان دهد. اعتبار اماره تنها به خاطر دلالتی است که بر واقع دارد و چون مبنای آن را ظن بر غالب تشکیل می دهد، اگر دلیلی احتمال خلاف گمان را برساند اماره نیز از اثر می افتد؛ چنانکه ماده ۱۳۲۳ قانون مدنی در همین زمینه می گوید: «امارات قانونی در کلیه دعاوی... معتبر است، مگر آنکه دلیل برخلاف آن موجود باشد. در اصول عملی نیز امید رسیدن به واقع وجود دارد، زیرا قانونگذار عاقل بیهوده کسی را از اقامه دلیل بی نیاز نمی کند و در ترجیح یکی از دو طرف احتمال مصلحتی را در نظر می گیرد، ولی به هر حال در این وادی نیز باید راهی برگزید و چه بهتر که در این راه احتمال رسیدن به واقع بیشتر باشد. در چنین موردی است که قانونگذار تأسیس اصل عملی را لازم می بیند اصلی که هدف آن در مرحله نخست رفع سرگردانی است نه کشف حقیقت.