مواد ۷۵۹ و ۸۰۸ الی ۸۲۴ قانون مدنی — آیا شریک باید کل سهم خ

در این رابطه اختلاف نظر وجود دارد. برخی ها معتقدند مراد از قابلیت تقسیم داشتن قابل افراز بودن ملک است، بنابراین اگر زمینی قابل افراز نباشد یا گواهی افراز از اداره ثبت ضمیمه دادخواست نگردد، اخذ به شفعه منتفی است. دکتر صفایی در این باب بیان میدارد مراد از قابلیت تقسیم مال مشاع این نیست که مال از طریق افراز قابل تقسیم باشد، بلکه مراد این است که از تقسیم ضرری ایجاد نشود. به همین دلیل است که برخی از فقها بعد از حکم به عدم جریان شفعه در راه و نهر و امثال آن گفته اند اگر بعد از تقسیم نهر و طریق و حمام و چاه ضرری ایجاد نشود، شفعه ثابت است شیخ طوسی، المبسوط، ج ۳، ص ۱۱۹؛ علامه حلی، ارشاد، ج ۱، ص ۳۸۵؛ علامه حلی تحریر الاحکام، ج ۴، ص ۵۵۸؛ صاحب جواهر جواهر الکلام، ج ۳۷، ص ۲۵۴). این دیدگاه به خوبی نشان میدهد که برخلاف آنچه بین حقوق دانان و رویه قضایی ما شایع شده برای جریان شفعه قابلیت افراز ملک شرط نیست؛ بلکه حتی اگر قابل تقسیم بودن را لازم بدانیم امکان تقسیم به تعدیل و یا رد نیز سبب ایجاد شفعه میشود صفایی و جواهر کلام وصیت ارث شفعه، ش ۲۵۱). ۱۰ - سؤال در فرضی که دو نفر در منزل مسکونی دو طبقه به طور مشاعی شریک اند وضعیت چگونه است آیا با فروش ملک توسط احدی از شرکا برای دیگری حق شفعه ایجاد می شود؟ اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۷/۹۷/۳۳۶۵ مورخ ۱۳۹۷/۱۲/۲۲ دو نظر را بیان نمود نظر اکثریت ب. ت. ب. اینکه حق شفعه خلاف قاعده و اصل تسلیط و امر استثنایی است در اعمال آن باید به قدر متیقن اکتفا نمود و متیقن از قابل تقسیم بودن از بین رفتن اشاعه به طور کلی و در تمام اجزای مال غیر منقول است. در مواردی که آپارتمانها از حیث عرصه قابل تقسیم به افراز نیستند، دلیلی بر اعمال این حق وجود ندارد. نظر اقلیت در فرض سؤال که دو نفر مالک منزل مسکونی دو طبقه به طور مشاعی میباشند و از نظر مقررات عرصه غیر قابل تقسیم، ولی اعیان قابل تقسیم است، به نظر می رسد با عنایت به اینکه در فرض سؤال اصولاً منزل مسکونی به فروش می رود و قابل تقسیم نبودن عرصه به لحاظ وجود دو طبقه واحد مسکونی در آن است که این دو طبقه قابل تقسیم تفکیک است، در حقیقت زمین موضوعیت خود را در معامله و بالتبع در تقسیم از دست داده است. بنابراین، ب. ت. ب. مواد ۸۰۸ و ۸۰۹ قانون مدنی و قیاس اولویت مادة ۸۱۱ قانون یاد شده در فرض سؤال حق شفعه وجود دارد. ۱۱ آیا شریک باید کل سهم خ. ر. ب. ثالث بفروشد تا برای شریک دیگر حق شفعه ایجاد شود؟ حتی اگر شریک قسمتی از سهم خ. ر. ب. دیگری بفروشد برای شریک دیگر حق شفعه ایجاد میشود. ۱۲ اثر اخذ به شفعه نسبت به معاملات دیگر براساس ماده ۸۱۶ قانون مدنی، اخذ به شفعه هر معامله را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد باطل می نماید. سؤال اگر خریدار ملک را به دیگری فروخته باشد، آیا شفیع باید علاوه بر خواسته تأیید اخذ به شفعه ابطال معامله دوم را هم بخواهد؟ دکتر کاتوزیان معتقد است دعوی اخذ به شفعه به خودی خود مستلزم درخواست ابطال معامله خریدار نمی باشد. زیرا این معامله در برابر شفیع قابل استناد نیست مانند معامله به قصد فرار از دین در برابر طلبکاران به همین جهت انتقال سهم خریدار به دیگران مانع اخذ به شفعه نمیشود. ابطال معامله معارض از آثار اخذ به شفعه است. پس باید نخست تملک به شفعه تحقق یابد تا بتوان اعلام بطلان معامله خریدار را از دادگاه خواست. منتها برای اینکه شفیع بتواند سند مالکیت به نام خود بگیرد و از انتقال گیرنده خلع ید کند ناچار است اعلام بطلان معامله او را نیز از دادگاه بخواهد. این خواسته ممکن است در دادخواست اخذ به شفعه عنوان شود یا در دعوای جداگانه لیکن در هر حال خواسته جداگانه ای است که در عین ارتباط کامل با اخذ به شفعه مقدمه رسیدگی به آن نیست. ابتدا باید به شفعه رسیدگی شود و پس از آن آثار اخذ به شفعه در معامله معارض اعمال گردد کاتوزیان شفعه، وصیت ارث ش (۳۹). ۱۳ - ملاک فوری بودن ارسال اظهارنامه یا اعلان قصد اخذ به شفعه است یا زمان تقدیم دادخواست؟ خواهان باید شرایط ایجاد حق و اجرای بهنگام آن را در دادگاه ثابت کند. پس باید دلیل مالکیت خود و اشاعه آن با سهم فروخته شده و سند بیع و دلیل اخذ به شفعه و اعلام و تاریخ آن را به دادگاه بدهد. از پیوستهای مهم دیگر دادخواست باید از دلیل پرداخت یا ایداع ثمن نام برد. مرسوم است که شفیع ثمن را به صندوق دادگاه می سپارد و قبض ایداع را همراه با اظهارنامه رسمی مربوط به اخذ به شفعه برای ابلاغ به خریدار میفرستد و این برگها را به عنوان مستند به دادخواست ضمیمه میکند کاتوزیان شفعه، وصیت ارث، ش (۴۱). تاریخ ارسال اظهارنامه پس از تودیع وجه زمان اجرای حق است و ملاک عمل برای فوری یا غیر فوری بودن اجرای حق قرار می گیرد، نه تاریخ تقدیم دادخواست. چه بسا شفیع قبلاً حق خود را اعمال کرده باشد، اما پس از چندی اقامه دعوا کند. لذا هیچ اشکال قانونی بر آن مترتب نیست، زیرا دادگاه صرفاً درستی و نفوذ اخذ به شفعه را تأیید میکند و رأی دادگاه جنبه اعلامی دارد، نه تأسیسی بنابراین پرداخت ثمن شرط اخذ به شفعه و تملک