نظریه شورای نگهبان به شماره ۲۶۳۹ مورخ ۱۳۶۷/۸/۴ — هر چند ماده ۲۹۱ قانون امور حسبی

لازم نیست که وصیت نامه رسمی توسط شخص موصی امضا شود، بلکه برای تنظیم انشای این قسم از وصیت نامه می توان وکیل گرفت صفایی و جواهر کلام، وصیت، ارث، شفعه ش (۲۱). وصیت نامه خود نوشت وصیت نامه ای است که تمامی آن به خط موصی نوشته شده و دارای تاریخ، روز و ماه و سال به خط موصی بوده باشد (ماده ۲۷۸ قانون امور حسبی). برای اشخاص بی سواد امکان تنظیم وصیت نامه خود نوشت وجود ندارد. وصیت نامه سری - وصیت نامه ای است که ممکن است به خط دیگری باشد، ولی در هر صورت باید به امضای موصی برسد و به ترتیبی که برای امانت اسناد در قانون ثبت اسناد مقرر گردیده، در اداره ثبت اقامتگاه موصی به امانت گذاشته میشود (ماده ۲۷۹ قانون امور حسبی). اشخاصی که سواد خواندن و نوشتن ندارند، نمی توانند وصیت نامه سری تنظیم کنند. ۶- آیا وصیت نامه ای که به هیچ یک از طرق رسمی خود نوشت و سری تنظیم نشده باشد اعتبار قانونی دارد؟ هر چند ماده ۲۹۱ قانون امور حسبی در این باره بیان داشته هر وصیتی که به ترتیب مذکور در این فصل واقع نشده باشد، در مراجع رسمی پذیرفته نیست، مگر اینکه اشخاص ذی نفع در ترکه به صحت وصیت اقرار نمایند، اما شورای نگهبان در نظریه شماره ۲۶۳۹ مورخه ۶۷/۸/۴ مقرر داشته ... به طور کلی اعتبار وصیت نامه مانند سایر اسناد در صورتی موافقان نسخ ماده ۲۹۱ قانون امور حسبی دکتر صفایی دکتر لنگرودی و دکتر محقق داماد و اداره حقوقی قوه قضائیه و رویه محاکم دادگستری دکتر صفایی بیان می دارد، به نظر میرسد اگر بتوان وصیت نامه فاقد تشریفات قانونی یا وصیت شفاهی را با شهادت شهود اثبات کرد صحت و اعتبار آن پذیرفتنی است هر چند که وارثان به اعتبار آن اقرار نکرده باشند، زیرا عدم اقرار وراث مانع از احراز صحت وصیت بر اساس سایر ادله نیست. این دیدگاه که با نظر فقهای امامیه و روایات وارده انطباق دارد در قسمت اخیر نظریه ۲۶۳۹ شورای محترم نگهبان مورخ ۶۷/۸/۴ نیز پذیرفته شده است و رویه بسیاری از محاکم نیز آن را تأیید میکند. مخالفان نسخ ماده ۲۹۱ قانون امور حسبی - دکتر کاتوزیان و دکتر امامی دکتر کاتوزیان در این باره بیان میدارد شورای نگهبان اعلام کرده است که ماده ۲۹۱ قانون امور حسبی برخلاف موازین شرع است. ولی این اعلام اعتبار قانون موجود را از بین نمی برد. پس تا تصمیم نهایی مجلس شورای اسلامی با رویه قضایی است که شیوه متناسب برای همگام ساختن متون قانون مدنی و امور حسبی را با مبنای اسلامی معین کند. البته تأکید دکتر کاتوزیان بیشتر بر عدم اعتبار وصیت نامه بر اساس شهادت شهود است. محاکم نیز علی الاصول توجه چندانی به وصیت نامه شفاهی که صرفاً با شهادت شهود اما وصیت نامه کتبی عادی مورد بررسی قرار میگیرد. نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه در خصوص موضوع مورد بحث ۱- ۷ - نظریه شماره ۷/۲۶۴۴ مورخ ۱۳۸۰/۳/۱۷: .. ب. ت. ب. نظریه شماره ۲۶۳۹ مورخ صحت آن را احراز و وصیت نامه را تنفیذ نماید، اگر زیاده بر ثلث نباشد، نسبت به کلیه اشخاص ذی نفع و چنانچه زائد بر ثلث باشد، در قسمت مازاد فقط نسبت به کسانی که آن را تنفیذ نموده اند نافذ خواهد بود.» -۲- نظریه مشورتی شماره ۷/۹۹/۱۱۱۹ مورخه ۱۳۹۹/۱۰/۱۴: مادامی که حکم قطعی بر تنفیذ وصیت نامه تملیکی عادی صادر نشده باشد، اعم از اینکه تا ثلث ترکه باشد، یا بیش از آن دادگاه رسیدگی کننده به دعوای تقسیم نمی تواند در دعوای تقسیم ترکه به آن ترتیب اثر دهد. دیگر اینکه برابر ذیل ماده ۲۹۱ قانون امور حسبی اشخاص ذی نفع در ترکه به صحت وصیت اقرار کنند بدیهی است در صورتی که خوانده ذی نفع وصیت برابر مقررات دعوای تنفیذ وصیت نامه را به عنوان دعوای متقابل طرح کند، دادگاه وفق مقررات دعوای تقسیم ترکه و تنفیذ وصیت نامه رسیدگی می کند.